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美国出口管制制度与企业合规建设
美国出口管制制度与企业合规建设
2016年3月7日，中兴通讯股份有限公司（以下简称"中兴通讯"）宣布与美国政府达成和解，最终解除了此前美国商务部工业和安全局（Bureau of Industry and Security, United States Department of Commerce，以下简称"BIS"）签发的出口限制令。此次和解是中兴通讯积极沟通、谈判并进行内部调整的结果，最终消除了有关出口限制的不稳定性，保障了中兴通讯的正常贸易，也得到了市场的积极认可。
对于美国出口管制制度的了解有助于企业的合规经营。本文拟结合我们办理相关业务的经验，简要介绍美国的出口管制制度，包括法律体系、主要制度等，希以向相关企业提供日常合规的建议。
请
一、美国出口管制制度概述
美国出口管制制度的法律基础主要有《出口管理法》（EAA , Export Administration Act）、《武器出口管制法》（AECA, Arms Export Control Act）、《国际紧急经济权力法案（IEEPA, International Emergency Economic Powers Act）等。上述三部法律都是国会颁布并经总统签署的正式立法，构成了美国出口管制制度的基础。
根据基础立法，美国出口管制内容可以分为以下两部分：
1.用于军事或防务目的的产品和技术的出口管制
此类出口管制主要是指用于军事目的的装备、专用物资、技术的出口管制。该部分管制由美国国务院（即外交部门）负责，以《武器出口管制法》和1954年制定的《原子能法》（AEA, Atomic Energy Act）作为基础立法，由国务院颁布的《武器国际运输条例》（ITAR, International Traffic in Arms Regulations）[1]规定具体操作规范；《武器国际运输条例》中包含的《美国防务目录》（USML, United States Munitions List）[2]规定了具体受管制的产品目录。
从《美国防务目录》不难看出，受国务院出口管制的产品主要是航空器、战舰、导弹、枪支等产品或技术；与绝大部分商业企业并不相关。
2.军民两用产品和技术的出口管制（又称商业出口管制）
此类出口管制主要包括核、生化、电子设备等敏感物项和技术的管制。在实践中，大部分企业面临的出口管制均为军民两用产品和技术的出口管制（以下简称"商业出口管制"），以《出口管理法》作为基础立法。虽然《出口管理法》已经失效，但其中关于商业出口管制的基本制度保留了下来：商业出口管制由BIS主导，并以其制定的《出口管理条例》（EAR, Export Administration Regulation）[3]为主要法律依据。此次中兴事件中，BIS就是根据《出口管理条例》的规定签发了出口限制令。
由于商业出口管制对于贸易和技术进出口企业的进出口业务和国内转卖业务存在不容忽视的限制，下文将对商业出口管制的一些关键制度进行介绍及分析。
二、商业出口管制制度要点分析
美国的商业出口管制主要通过对特定产品和特定对象（包括特定的国家、社团组织、公司、个人）的禁运来进行监管；被禁运的产品或对象需要在取得出口许可证的情况下才能就美国产品进行交易。
本章会从产品分类监管、出口对象监管和出口许可的签发三个要点出发，介绍商业出口管制制度。
1.产品分类监管：禁运清单
BIS通过《美国商业管制清单》（又称"禁运清单"）（CCL, Commerce Control List）[4]分类对出口产品进行分类管制[5]，主要包含十大行业[6]；这十大行业的产品和技术又细分为五类[7]；包含了大部分商业产品。其中，BIS对中国的禁运清单包含有超过200个商品项目。
上述产品或技术只要是原产于美国的产品或技术，都会受到BIS不同程度的管制。BIS对于每一种类型的产品都有细化的禁运标准，并针对每一项商品标明其出口管制级别，管制基础（管制原因）与许可证签发标准。
2.出口对象监管
a)出口对象的"负面清单"
此处使用的"负面清单"是一个概括性的用语，包括"国家清单"（Commerce Country Chart）与"机构清单"（Entity List），用于统称BIS对于特定对象的出口限制，凡是落入该清单的国家、地区或实体，均可成为BIS禁止出口的对象。
首先，较为常见的是针对不同的国家的禁运，每个国家的禁运产品及许可标准均不相同， BIS在"国家清单"中会对不同国家实行特定商品禁运的原因进行阐释。而通常所称的"禁运国"则是指全面禁运且不会获得BIS出口许可的国家，包括伊朗、古巴、苏丹、朝鲜及叙利亚。
其次，BIS会在持续监管中针对特定的国家、社团组织、公司或个人签发限制令。以中国为例，美国BIS对于中国部分国防相关的大学[8]签发了出口限制令；在2015年又对中国四个超级计算机中心[9]禁运所有超算相关产品[10]。《出口管理条例》中列出的"机构清单"针对各类机构进行了明确的禁运规定。
美国企业往往会在出口产品或技术前对于交易对象进行完整的"负面清单"筛查。
b)全面禁运国与美国的经济制裁制度
上文提到的五大禁运国（伊朗、古巴、苏丹、朝鲜及叙利亚）被美国政府列为全面禁运国。实际上，这五个国家同样也都是美国经济制裁的对象。
经济制裁多是以总统发布的行政命令（Executive Order）为制裁基础，管制或禁止与受制裁国家与美国之间的各项贸易（包括美国产品贸易及国民贸易等）。以伊朗为例，1995年以来，时任美国总统根据《国际紧急经济权利法案》赋予的权利[11]，发布总统行政命令，认定"伊朗政府的政策和行动对美国国家安全、外交政策和美国经济构成特别和非同寻常的威胁"，对伊朗实施全面的贸易和金融制裁。
经济制裁的范围要远远大于出口管制，是采用断绝外交关系以外的非武力措施进行的强制制裁，例如全面停止进出口、冻结被制裁国在美国的所有财产、停止所有经济合作与贸易往来、排斥被制裁国在国际金融市场的业务等等。
3.出口许可的签发
上文简要介绍了出口管制中的禁运限制；当然，禁运限制并不是绝对的，BIS可以通过签发出口许可来允许特定的出口交易。
出口许可的签发需要经过大量的环节，包括政府部门磋商（Government-to-Government assurances）、多方审查（Multilateral reviews）等。美国政府部门间就出口许可的审查合作类似于联席会议机制：实践中，对于具体产品和技术，BIS可能在接到出口申请后将是否批准出口的调查任务交给其他更加熟悉该产品和技术的相关部门，包括美国国务院、国防部、能源部，甚至美国国家航空航天局，中央情报局等。
BIS在施加禁运限制时会明确对于此种禁运签发出口许可的条件，例如中国四家超算中心获得出口许可的审查制度是"推定拒绝"（Presumption of denial），即"除非你能证明你的用途是不违背禁运条例的，否则BIS就会拒绝签发出口许可。"此外还会有"个案审查"（Case-by-case basis）等标准。
出口许可的类型包括一般许可证、单项有效许可证（又称特种许可证）、多次有效许可证。一般来说，出口许可是由出口商进行申请的。
三、美国出口管制规则的域外效力
根据上述介绍，美国的出口管制规则的主要义务主体是美国原产产品或技术的出口商，即美国企业。但美国的出口管制规则也具有一定的域外效力，使得外国企业也可能受到美国出口管制规则的限制。[12]
1.美国原产产品（U.S. – Origin Items）的"再出口"或"转卖"
BIS所认定的"出口"概念针对原产美国的产品或技术的所有流转，采取的政策是考察产品的终端用户或终端用途（End-user and End-use），即美国原产的产品或技术不可以通过任何流转被禁运对象所用。因此，在《出口管理条例》中反复出现了"出口、再出口、转卖（exports, reexports and transfers (in-country)）"的概念："再出口"指由美国出口至A国的产品，又从A国再出口至B国；"转卖"指的是国内转卖，即美国出口至A国甲企业的产品，由甲企业转卖给A国的乙企业。例如：一个中国企业进口了美国原产的产品或技术，又将该美国原产的产品或技术转卖给了禁运对象，该中国企业就违反了美国的《出口管理条例》。
2.对外国产品的管制
美国的出口管制制度甚至包括对于非原产于美国的产品或技术（Non-U.S.-made Items，以下简称"外国产品"）的限制，当外国产品符合以下标准中的一项或多项时，就会受到《出口管理条例》的限制：运输途径美国；产品成分中有超过特定比例的美国来源成分（根据不同的出口目的国，比例为10%或25%）；直接采用美国的技术或软件生产的"直接产品"。
而一旦外国产品落入了美国出口管制规则的适用范围，那么该产品也将适用上述提及的终端用户或终端用途的考察原则，无论是出口、再出口或是国内转卖都需要符合美国出口管制规则。
例如，某加拿大手机厂商生产的手机中有50%的零部件是美国原产零部件，那么组装完成的手机就会受到美国出口管制规则的限制。如果该加拿大手机厂商将该手机卖给了中国某手机厂商，该中国手机厂商将手机再出口给伊朗，那么，该中国手机厂商依旧违反了美国《出口管理条例》。
由此可见，美国的出口管制制度设计了非常广泛的域外使用范围。
四、企业合规制度的发展与改进
中国商务部一直对美国严格的出口管制和经济制裁持反对态度[13]，因为过于严格的出口管制对于贸易发展极为不利，而且美国出口管制制度在域外的广泛适用更会影响贸易的正常进行。
企业一旦被BIS附加了出口限制，将会导致一系列的负面法律后果，例如无法从美国进口产品，受到行政或刑事处罚等；因此企业有必要在日常经营中增强出口合规性管理。
经营产品或技术出口的美国企业在出口管制方面有着丰富的合规经验，例如设有出口合规官职位、对所有交易对象及产品进行"负面清单"的筛查（包括通过电脑系统自动化检索相关的关键词以自动识别涉及是否与禁运对象或产品有关）、在首次与客户交易中对交易对象进行全面的背景调查、要求交易对象对于产品的最终用途和最终用户进行书面保证等等。上述制度设计都很值得国内企业学习。
以中兴通讯为例。借此事件的契机，中兴通讯对内部进行了重大调整，任命了新的CEO和公司管理层团队，并任命美国律师为首席出口合规官，采用自动化识别系统，完善《出口管制合规手册》和全球出口管制培训等。可以说，中兴通讯为中国企业的合规建设树立了榜样。
综合来说，企业若希望避免遭遇出口管制风险，应做到以下三点：
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企业首先需要全面了解合规政策（包括中国的出口管制制度和美国的出口管制制度），在有条件的情况下建立独立的合规管理部门，增加合规专业人士，保证合规部门的独立性。
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其次需要建立完善的内控制度，包括为员工提供详细的合规指引、与员工签署《合规承诺书》等。
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最后，在遇到合规危机时，企业需要积极应对，协同内部合规人员、外部律师与监管机关进行积极磋商，以求将危机减小直至消除。
注：
[1] https://www.pmddtc.state.gov/regulations_laws/itar.html
[2] http://www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx?SID=86008bdffd1fb2e79cc5df41a180750a&node=22:1.0.1.13.58&rgn=div5
[3] https://www.bis.doc.gov/index.php/regulations/export-administration-regulations-ear
[4] https://www.bis.doc.gov/index.php/regulations/commerce-control-list-ccl
[5] 另有少量符合EAR出口分类管制（第734部分）的规定但不在CCL清单中的产品，该等产品统一编号为"EAR99"。
[6] 0）核及核相关；1）材料、化学、微生物及毒素；2）材料加工；3）电子；4）计算机；5）通信；6）传感器与激光；7）导航与航空电子设备；8）潜艇；9）航空航天与推进产品。
[7] A）系统、装备和组件；B）测试、检测及生产设备；C）材料；D）软件；E）科技。
[8] 例如北京航天航空大学。
[9] 国防科大超算中心，长沙超算中心，天津超算中心及广州超算中心。
[10] https://www.bis.doc.gov/index.php/forms-documents/regulations-docs/federal-register-notices/federal-register-2015/1196-80-fr-8524/file
[11] 《国际紧急经济权利法案》授权美国总统发布行政命令，在美国遭受来自美国境外的特别或非同寻常的安全威胁时进入国家紧急状态，并因此管制与威胁来源国的相关出口或国际贸易。
[12] https://www.bis.doc.gov/index.php/licensing/reexports-and-offshore-transactions
[13] http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201603/20160301270246.shtml
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方建伟
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