一、承包商对业主开具独立保函的内容有待完善

如果业主需要采用独立保函方式，应注意从形式和内容上对以往的保函进行修改完善。特别是建设工程实践中，政府主管部门往往要求使用合同示范文本，保函格式一般作为示范文本的附件列出，而目前公布的示范文本[1]中，尚未根据独立保函规定出台专门的应用格式，业主在项目招标和合同签署时应注意对有关附件修改完善。具体体现在以下方面：

首先，在保函形式上，单方承诺方式被确定化。

《规定》第一条[2]明确了独立保函的法律性质，即"附单据条件的付款承诺"，其在一定程度上回答了保函在"合同"和"单方承诺"之间的理论争议，这就意味着，独立保函在形式上仅需要开立人签字盖章即可，无需采用开立人和受益人均签字盖章的合同形式。《规定》第四条[3]关于独立保函"开立即生效"的描述印证了这一点。

其次，在保函内容上，部分条款约定待完善化。

（1）内涵相符：

《规定》第三条[4]厘清了独立保函的认定标准，实践中，担保机构的一纸承诺能否被认定为独立保函，并不是看其名称为何，而是看其内容是否符合独立保函"独立于基础交易关系及保函申请法律关系"及"单据表面相符即付款"的内涵。

（2）单据主义：

实践中，相当一部分业主认为，见索即付保函系只要向开立人主张就会得到付款，这一认识误区在《规定》中得以澄清。独立保函的独立性和单据性不可分割，保函条款中应当载明据以付款的单据，否则，可能不被认定为独立保函，反而导致见索即付条款无法适用。独立性和单据性是保障独立保函"先付款，后争议"机制运行的基石。那么，独立保函需要以哪些单据作为付款基础？《规定》第一条[5]对单据进行了列举式规定，包括"付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等"，此类单据应为书面形式且"表明发生付款到期事件"，实践中，具体要求哪些单据取决于业主和承包商就保函兑付条件磋商和谈判的结果，对业主而言，自然是单据越简单越有利，如仅要求提供书面的付款请求书，且请求书上只需说明发生付款到期事件、要求开立人支付的款项数额及支付款项应到达的账号，无须出具任何证明或陈述要求支付款项的原因或理由。

（3）金额限定：

《规定》第一条明确，独立保函应载明"特定款项"或"最高金额"，超过该金额的不再属于保函的责任范围。该规定是为了防范金融机构的风险，如未设定，根据《规定》第三条，即便载明"见索即付"，相关保函仍不能被认定为独立保函。

（4）撤销转让：

根据《规定》第四条[6]及第十条[7]，独立保函以不可撤销和不可转让为原则，撤销及转让需要特别约定。对于业主而言，特别是保函转让，不仅需要明示，还需要遵循单据主义的要求，列明转让后"据以确定新受益人的单据"；反之，如果未明确可转让或未列出确定新受益人的单据的，开立人有权主张受益人付款请求权的转让对其不发生效力。 

（5）规则援引：

关于独立保函的适用规则，国际商事领域已有较为成熟的调整规范，如国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）、《联合国独立保证与备用信用证公约》等，根据《规定》第五条[8]，如业主和承包商要求适用，宜在保函条款中载明。此外，鉴于商事交易的复杂性，相关交易示范规则可能与保函内容存在不一致，此时相关条款的优先级及解释顺序问题，也需要在保函中予以明确。

二、保函欺诈的认定有了实体依据及程序规则

独立保函如同一把双刃剑，其采用"先付款、后争议"的机制，在保障债权、简化交易的同时，不可避免地滋生欺诈性索赔的风险。各国法律和司法实践都认可欺诈构成独立保函独立性原则的例外，但在欺诈的认定标准上并未形成统一规则，即便是成文法国家，对欺诈的认定也很大程度上依赖于判例的经验性解释。

《规定》第十二条就独立保函欺诈的情形进行了"列举+概括"式规定，即"具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。"

笔者认为，上述规定可归纳为形式欺诈和实质欺诈两大类，前者指单据层面的伪造或虚构（对应第十二条第二项）；后者指兑付条件层面的恶意成就，又分为故意虚构基础交易（对应第十二条第一项）和明显滥用付款请求权（对应第十二条第三、四、五项）。独立保函欺诈的类型化如下图所示，至此，法院审理保函欺诈案件有了实体依据：

除了实体层面的认定之外，为配套独立保函欺诈的救济机制，《规定》第十三条至第二十条对保函止付的条件和程序、保函欺诈的审理规则等进行了明确，并区分了法院裁判"中止"及"终止"支付保函款项的证明标准，前者要求欺诈情形具有"高度可能性"[9]，后者要求达到"排除合理怀疑"[10]。

但是，究竟如何认定付款请求权的滥用、法院可以在何种程度上介入基础交易关系的审查[11]、保函欺诈的证明标准如何拿捏等，《规定》没有似乎也很难予以明确，仍然需要在审判实践中探索及寻求答案。从《规定》出台前后我国司法实践中的保函欺诈案例来看，法院在相关案例中确定了以下审判原则，为保函欺诈的认定及处理提供了可资参考的经验：

第一，法定抗辩原则

当事人主张保函欺诈的权利应当受到严格的限制，除非基于法定的欺诈事由，不得援引基础交易关系的任何抗辩，如（2013）浙商外终字第89号[12]、（2016）苏06民终2779号[13]。

第二，有限审查原则

即法院在审查是否存在保函欺诈时，虽然不应全面审理基础交易关系，但可以就基础合同与保函相关的内容以及履行情况进行必要、有限的审查，以利于判断是否构成欺诈，如（2013）苏商外终字第0006号[14]、（2013）浙商外终字第134号[15]。

第三，排除合理怀疑原则

即法院在作出保函欺诈的认定时，证据应确实充分、明确无误，使法官形成了排除合理怀疑的内心确信，如（2013）苏商外终字第0006号[16]、（2012）津高民四终字第3号[17]。 

此外，为了解决长期以来独立保函欺诈案件在管辖上的争议，《规定》第二十一条明确了"因独立保函而产生的纠纷案件"与"独立保函欺诈纠纷案件"在管辖法院上的差异，实际上是将保函欺诈案件界定为侵权纠纷，不适用基础交易合同或独立保函载明的争议解决方式，除非基础合同就保函欺诈的管辖进行专门约定（该约定仅约束合同当事人，但实践中业主和承包商似乎很少在基础合同中对此作出安排）或保函中针对欺诈的管辖有明示（该明示仅约束开立人）。

三、业主如何安排保函体系值得进一步思考

如上文所述，建设工程项目中，业主往往会设置一整套保函体系，承包商在向业主提交保函的同时，也会要求其分包商对应开具分包工程的相关保函。《规定》施行后，建设工程保函体系至少从如下两个维度面临重构的语境：

第一，静态体系建构——保函的类型化给了业主更多的选择空间。

独立保函的法律地位得到认可后，我国的保函可类型化为独立保函和非独立保函，后者进一步区分为连带责任保函和一般责任保函，业主在要求承包商提交保函时有三类保函可供选择，虽独立保函对业主的保障更直接，但不排除实践中业主基于项目背景、谈判条件和承包商的资信等选择其他类型保函的可能。不同的保函类型适用不同的法律规则，非独立保函适用《担保法》及其司法解释，独立保函适用《规定》和《担保法》及其司法解释中与《规定》不冲突的担保规则，需要在保函体系建构时予以考虑。具体如下表所示：

第二，动态体系建构——保函的开具方式需要业主综合考量。

建设工程实践中，业主经常提出：对于暂估价专业分包工程，暂估价金额确定后，能否由分包商（作为申请开立人）直接向业主（作为受益人）开具保函？在传统担保制度的法律体系下，担保具有从属性，加之大部分项目业主基于政府要求和工程管理思路不参与分包合同的签署，所以我们一般建议分包商仍向承包商提交保函，承包商向业主补充提交暂估价项目对应金额的保函，即实现保函金额的动态管理。

可见，传统的工程保函开具模式是一种垂直的传导关系，承包商补充保函金额也符合其就分包工程承担连带责任的法理。业主之所以有上述需求，很大一部分原因在于，实践中，很多业主会指定分包，承包商不愿意就分包工程补充保函。

《规定》出台后，分包商能否直接向业主开具保函有了进一步探讨的空间，我们建议业主在交易的合规性、整体效果和风险防控层面综合考量：

首先，独立保函的独立性是否包括设立上的独立性，即没有基础交易关系能否开具独立保函，在《规定》的理解上仍存在争议。

一种观点认为，独立保函仍旧是担保制度的一种，其独立性是一种相对独立性，以基础交易关系的存在为前提。另一种观点认为，《规定》明确了独立保函的转让规则，保函转让后很可能出现新受益人与申请开立人不存在基础交易关系的现象，与前述设立时没有基础交易关系的法律效果一致，故否认其设立上的独立性似乎依据不足。因此，由分包商向业主开具保函，并以承包商违约声明之类的文件作为开立人据以付款的单据，此种模式的法律依据是否充分，在《规定》的解释和适用中有待进一步明确，我们目前并尚未发现有成熟的案例支持。

其次，即便没有法律上的障碍，分包商向没有合同关系的业主开具保函，是否满足金融机构办理担保业务的要求存在不确定性。

《规定》出台后，银行等金融机构在国内独立保函业务的开展上还处于试水期，在法律规定不清晰的情况下，其可能基于商业风险的考量采取保守的处理态度。根据笔者的初步了解，相关国有银行在独立保函业务的办理上，仍要求申请开立人提供基础合同，并要求受益人与基础合同债权人一致，只是在保函兑付阶段不再考虑基础交易，单据相符即付款。

再次，如果分包商向业主开具保函的模式能够为金融机构接受，但保函开出后并非一劳永逸，仍面临着一系列风险和不确定因素。

相关风险和不确定因素诸如：业主实现保函权利时会否受到承包商的限制或误导；业主兑付保函前，如何构建付款请求权的转让以避免被认定为不当得利及防止承包商双重索赔；分包商因承包商组织不力而违约时，如何判断及量化应兑付的保函金额；一旦分包商提出保函欺诈，法院或仲裁机构审查基础交易事实时会否牵涉承包商，进而影响业主的抗辩机制；由此产生的复杂情况会否进一步影响分包工程乃至整体工程工期、质量等建设目标的实现等。当然，业主可以通过合约架构和配套安排来防范和降低部分风险，但该模式与传统模式相比孰优孰劣，需要业主在安排保函体系和分包方案时综合权衡和考量。

由此可见，《规定》在丰富了保函的制度内涵和规则体系的同时，为建设工程保函实务提出了新的课题，如何构建最优的工程保障体系，考验着工程建设各方主体的智慧，也有待金融实务和司法实践的进一步检验。

注：