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招标范围十八年首次大变局 | 《必须招标的工程项目规定》解读
招标范围十八年首次大变局 | 《必须招标的工程项目规定》解读
2018年3月21日，国务院发布《国务院关于<必须招标的工程项目规定>的批复》（国函〔2018〕56号）（下称"56号令"）发布，提出国务院已批准《必须招标的工程项目规定》，具体发布时间和施行日期由国家发展改革委确定。该规定施行之日，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会第3号令）（下称"3号令"）同时废止。而3号令至今已适用十八年。因为工程招标范围对招投标市场影响巨大，故即使是预告性质的56号令也已获得万众瞩目，各方都在翘首以盼《必须招标的工程项目规定》的出台。
九天之后，国家发改委终于在3月30日发布了《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）（下称"16号令"）。16号令究竟会对必须招标项目的范围带来多大变革，本文将结合3号令及相关法规进行解读。
一、《招标投标法》关于必须招标工程范围的规定
无论3号令还是16号令，都是对《招标投标法》规定的细化。而根据《招标投标法》第三条，应当招标的工程建设项目包括三类：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
对于上述项目，建设单位在进行勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购时，必须进行招标。
二、关于《必须招标的工程项目规定》的深度解读
（一）关于国有资金投资项目和国家融资项目
法规对比：
3号令
第四条：使用国有资金投资项目的范围包括：
（一）使用各级财政预算资金的项目；
（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；
（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
第五条：国家融资项目的范围包括：
（一）使用国家发行债券所筹资金的项目；
（二）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；
（三）使用国家政策性贷款的项目；
（四）国家授权投资主体融资的项目；
（五）国家特许的融资项目。
16号令
第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：
（一）使用预算资金 200 万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；
（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
中伦解读：
1. 增加使用预算资金项目的金额比例门槛
国有资金投资项目包括使用预算资金项目和使用国有企业事业单位资金项目。关于使用预算资金项目，根据3号令，无论金额比例，一律应当招标。而按照16号令，只有当使用预算资金超过200万且占比超过10%的时，项目才应招标。同时，因为2014年《预算法》已将政府性基金纳入预算范围，故使用政府性专项建设基金的项目已被使用预算资金的项目所包含，无须单列。
2. 使用国有企事业单位资金项目须"资金占控股或者主导地位"
关于使用国有企事业单位资金项目应当招标的范围，16号令将"投资者实际拥有控制权"修改为 "资金占控股或者主导地位"，与《招标投标法实施条例》第八条的表述保持一致。而根据国务院法制办关于《招标投标法实施条例》的释义，所谓"控股或者主导地位"，是指国有资金占公司股权比例超过50%，或者虽然不超过50%，但其所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响，或者能够通过投资关系、协议或者其他安排，实际支配公司行为。
3.国家融资项目何去何从
虽然16号令仍保留了国家融资项目的称谓，但对比来看，3号令中列举的国家融资项目包括的类型，在16号令均未体现。这是否说明国家融资项目实质已经被踢出应当招标项目的范围？有待相关部门的进一步说明。
（二）关于使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目
法规对比：
3号令
第六条使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：
（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；
（二）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
16号令
第三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：
（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；
（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
中伦解读：
关于使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，16号令仅是形式上将三项调整为两项，实质内容未发生变化。
（三）关于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目
法规对比：
3号令
第二条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：
（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；
（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；
（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；
（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；
（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；
（六）生态环境保护项目；
（七）其他基础设施项目。
第三条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
（二）科技、教育、文化等项目；
（三）体育、旅游等项目；
（四）卫生、社会福利等项目；
（五）商品住宅，包括经济适用住房；
（六）其他公用事业项目。
16号令
第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。
中伦解读：
虽然16号令并未规定该类项目的具体范围，但是确定了"确有必要、严格限定"的原则，而这实际是16号令相比3号令最核心、最显著的变革，也反映出国家招投标监管政策的变化历程。
1.包罗万象的 "公用事业项目"和"基础设施项目"
从立法机关对法律的释义可以看出，《招标投标法》在规定"大型基础设施项目"和"公用事业项目"时，其所指范围非常有限，尤其"公用事业项目"主要是指为公众提供服务的自来水、电力、燃气等市政工程项目。但是，在3号令出台后，"公用事业项目"的范围大幅扩充，除市政工程外，还包括商品住宅、科技、教育、文化、体育、旅游、卫生、社会福利等项目。而"基础设施项目"也不再受到"大型"的限制，而是包括全部基础设施项目。因此，"公用事业项目"和"基础设施项目"合在一起，几乎涵盖了全部的工程项目。这明显背离了《招标投标法》的立法初衷。
2.社会投资项目中建设单位自主决定招投标的合法性困境
监管机关也逐渐注意到了上述问题。2014年，《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见（建市[2014]92号）》第二条第（五）项规定，"改革招标投标监管方式。调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包"。即对于非国有资金投资项目，试行由建设单位享有招投标的决定权。之后，各地纷纷出台了相应配套文件。尤其是今年3月份，北京和上海先后发布了关于优化营商环境、改革建设项目审批流程的文件，明确在社会投资项目中，建设单位可以自主决定是否招标。
虽然实际操作时非国资项目中的建设单位可以不招标，但根据《招标投标法》及3号令，只要是"公用事业项目"和"重大基础设施项目"，无论项目的资金来源，建设单位均应招标。因此，实践与法律出现了冲突。而由于住建部和地方文件的效力层级较低，一旦发生纠纷，如果建设单位并未招标，仍然存在法院认为违反《招标投标法》的强制性规定，从而认定招投标无效的风险。
后续规定在界定"关系社会公共利益、公众安全的项目"的范围时，如何能够解决前述实践与法律的矛盾，这无疑是发改委面临的一道难题。但无论答卷如何，从目前公布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定（修订）（送审稿）》和国家政策趋势来看，该类项目的范围必定会大幅缩小。
（四）关于应当招标的重要设备、材料和服务的范围
法规对比：
3号令
第七条 本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：
（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；
（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
16号令
第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：
（一）施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200万元人民币以上；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 100万元人民币以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
中伦解读：
1. 提高单项合同金额门槛，删除项目总投资额要求
相比3号令，16号令提高了应当招标的单项合同的金额。但本条最重要的修改之处，在于取消了项目总投资额对是否必须招投标的影响。根据3号令，无论单项合同的金额如何，只要项目总投资额超过3000万元，单项合同均需要招标。
但是，因为大多数工程的投资金额都会超过3000万元，所以3号令对单项合同的金额要求实际失去了意义，导致对于大多数工程项目，若严格按照3号令，即便是对"一针一线"的采购，也应当招标。这肯定是不现实的，如此又导致了法规与实践的脱节。
2.不得通过拆分采购而规避招投标
实践中，建设单位存在为降低合同金额、规避招投标，而将一项采购拆分成多项的情形。而16号令规定，对于可以合并进行的采购，合同金额也应合并计算。
（五）收回地方关于扩大必须招标范围的权限
法规对比：
3号令
第十条 省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。
16号令
无
中伦解读：
如前所述，相比《招标投标法》的立法本意，3号令已经扩大了必须招标项目的范围。但是，3号令还授予了地方政府进一步扩大必须招标项目范围的权力。其结果是：
（1）
必须招标的项目范围进一步扩大。例如，3号令仅是将"商品住宅"属于应当招标的公用事业项目，但在北京，根据《北京市工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条，"住宅、酒店、公寓、写字楼"全都属于应当招标的范围。
（2）
不同地区必须招标项目的范围存在差异。如（1）所述，北京在全国属于招投标监管较为严格的地区，而有些地区则相对宽松。这样一旦出现纠纷，法院在判断哪些项目属于应当招标而未招标，进而确认合同效力时，可能会导致"同案不同判"情形的出现。
16号令删除了上述规定，收回了地方政府的前述权力。在16号令生效后，全国关于必须招标的工程项目范围应适用统一规则，各地不得另行调整。
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