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特朗普政府针对中国加强外国投资审查
特朗普政府针对中国加强外国投资审查
背 景
2017年新一届美国政府上任以来，中美经贸摩擦持续升级。近期，美国政府又频频针对外国投资审查制度展开动作，虽不能说是为中国量身打造，但针对中国的意味也颇为明显。2018年8月13日，美国总统特朗普签署了《外国投资风险评估现代化法案》（FIRRMA），对《国防生产法》第721节进行了重大修订。在FIRRMA出台之前，第721节（经2007年修订）授予美国外资投资委员会（CFIUS）主动或经交易方申报对外国投资者进行的"涵盖交易"（Covered Transactions）从国家安全角度进行审查的权利。FIRRMA通过扩大"涵盖交易"的范围、增加强制申报程序等修订强化了CFIUS的管辖权，对意欲赴美投资的外国投资者进一步增加了限制。
值得注意的是，FIRRMA仅对CFIUS审查制度做了框架性的修订，其多数实质条款有待具体实施规则公布或2020年2月13日（孰早）才会生效；FIRRMA也授权CFIUS出台相关试点规定与暂行措施，以明确过渡期间的相关操作。2018年10月10日，美国财政部作为CFIUS的牵头机构，发布了《针对审查涉及外国人士和关键技术的若干交易的试点规定》（试点规定）；试点规定明确了针对关键技术领域投资如何实施外国投资审查，并将于2018年11月10日起生效，直至针对FIRRMA的具体实施规则公布（最晚不超过2020年3月5日）。根据FIRRMA要求，美国政府也同时更新了《美国联邦法规》第31编第800部分（800部分），从程序上落实CFIUS审查。总体而言，试点规定和800部分延续了FIRRMA精神，进一步强化了CFIUS的管辖权，对拟赴美投资的外国投资者特别是中国投资者预期将产生较大影响。
本文将基于美国政府近期出台的一系列关于CFIUS审查制度变革的法案，介绍CFIUS审查制度的变革要点及其对中国投资者赴美投资的影响。
一、 扩大CFIUS管辖范围
在FIRRMA颁布前的原先审查制度下，CFIUS有权就"涵盖交易"进行审查；具体来说，"涵盖交易"是指由任何外国人进行的、或者与外国人共同进行的可能导致在美国境内从事州际商业的任何人受到外国控制的任何兼并、收购或接管（控制性投资）。因此"控制权"是认定"涵盖交易"的重要条件；结合先前实践，一般认为交易使得外国投资人持股不低于10%时，方达"控制权"标准。
新颁布的FIRRMA，在保留控制性投资的同时，较为显著地扩张了"涵盖交易"的定义，将包括但不限于如下几种类型的投资交易也纳入了"涵盖交易"的范围：
（1）在特定敏感区域的房地产投资（例如位于美国机场、港口或即将被用于建设机场、港口的区域附近的房产）；
（2）对掌握关键技术、关键基础设施或美国公民敏感信息之一的非为外国投资者关联企业的美国企业（特定美国企业）进行的其他投资，且该投资使得外国投资者能够获得特定美国企业的非公开技术信息、董事会成员/观察员席位/任命权或其他实质性决策权；
（3）兜底条款：旨在逃避CFIUS审查的交易或安排。
最新颁布的试点规定，则针对"涵盖交易"下对掌握关键技术的特定美国企业进行的投资交易做了细化规定。试点规定明确，特定美国企业所掌握的关键技术应是与试点行业有关或专为试点行业设计的，并罗列了27个试点行业，包括如飞机制造、储存电池生产、半导体、生物技术、核动力等，其中多数为中国制造业的优先发展行业。
值得注意的是，本次试点规定仅针对对涉及关键技术的特定美国企业进行的投资交易，FIRRMA新增的其他几类"涵盖交易"，包括与关键基础设施、美国公民敏感信息有关的其他投资，特定敏感区域的房地产投资等，尚因FIRRMA有关条款暂未生效而未开始实施。预期美国政府将进一步出台相关试点规定，以便尽快实施新标下的CFIUS审查。
二、 实施强制申报程序
原先的CFIUS审查制度秉持自愿原则，交易方可自行选择是否向CFIUS申报。FIRRMA则新增强制申报要求，规定若"涵盖交易"同时符合（1）外国政府主导；（2）投资针对掌握关键性基础设施、关键性技术或美国公民敏感信息的美国企业；且（3）将使外国投资者在投资标的中持有重大权益，则交易方必须向CFIUS进行申报。
相较而言，试点规定比FIRRMA更为激进，规定但凡交易落入试点规定下的CFIUS管辖范围，不论交易是否由政府主导或投资者是否持有重大权益，交易方均需向CFIUS主动申报，否则将可能被处以最高相当于投资金额的罚款。根据此项要求，为避免大额罚款以及投资交易被中途暂停或在交割后被要求撤销，投资者需更关注拟进行交易的性质，在可能落入试点规定的范围时，考虑是否需要主动申报。
就前述强制申报的形式，FIRRMA规定交易方既可以采用原先CFIUS制度项下的通知（Notice）方式进行申报，也可以采用强制声明（Mandatory Declaration）。强制声明是由FIRRMA新创设的申报形式，要求篇幅不超过5页纸且CFIUS需在30日内完成审查；相较通知更为简便。但值得注意的是，CFIUS仍有权在审查声明后，要求交易方补充提供通知。
三、 其他程序性改革
1. 审查期限
CFIUS审查程序分为两个阶段，即首先对"涵盖交易"进行初始审查（Review），再视审查结果决定是否进入后续调查（Investigation）。FIRRMA将初始审查的法定期限由30日延长至45日；后续调查的45日期限则维持不变，但可视情形延长15日。因此，CFIUS审查的最长法定期限由75日延长至105日。
2. 审查费用
FIRRMA首次明确CFIUS可对"涵盖交易"收取不超过交易金额1%或30万美元中较低者的费用。具体的费用收取方案将由CFIUS在具体实施规则中制定。建议投资者在交易文件中预先约定该申报费用的安排。
四、 对中国投资者的影响
FIRRMA下新提出了出具中国对美投资报告的要求，具体来说，CFIUS需每两年向美国国会提交一份有关中国对美投资情况的详细报告，该份报告需要结合中国国务院于2015年颁布的《中国制造2025》就所有中国赴美投资展开研究。
此外，FIRRMA明确要求CFIUS在审查时需尤其关注"特别关注国"。虽FIRRMA并未公布具体的特别关注国名单，但结合前述关于出具中国对美投资报告的要求，中国几乎是板上钉钉地将在特别关注国名单上榜上有名。
可以看出，虽FIRRMA和试点规定声称不针对任何国家，其内容确是剑有所指。中国投资者大概率会遭遇更为严格的审查，我们建议就对美投资须更加谨慎，提前做好政策风险防范和有关程序的准备。
结语
整体而言，美国关于CIFUS审查制度的本次修订和试点实质上强化了CFIUS的审查权，这对外国投资者赴美投资构成了新的挑战，尤其使中国投资者对美投资的项目产生更大的不确定性。作为投资者，面临更广泛的审查范围和更多的主动性义务，应对有关政策、行业环境保持警惕，在更早的阶段留意评估投资行为的风险和程序性要求，避免投资计划因政策原因受阻。此外，考虑到风险大小，除适当履行有关程序外，我们建议投资者还应留意对CFIUS审查程序的期限、费用、结果等所造成的影响在交易文件中明确约定，以避免日后争议。
如前所述，在FIRRMA的具体实施规则公布前，美国政府预期还会出台系列试点规定与暂行措施，一方面是明确过渡期内的操作，另一方面也能为具体实施规则的出台积累立法经验。我们会持续关注FIRRMA后续的细化规定和有关具体行动，协助中国投资者合规投资和经营。
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