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紧急仲裁员制度之我见
紧急仲裁员制度之我见
引
言
自紧急仲裁员制度为主要国际仲裁机构的仲裁规则接受以来，其在国际仲裁实践中得到了一定的发展和完善，并成为仲裁圈的热点话题。据报道，北京仲裁委员会（下称"北仲"）于2017年底受理了中国内地首例适用紧急仲裁员程序的案件（"GKML"案），通过紧急仲裁员决定的临时措施，申请人在域外顺利获得了相关法院的执行命令。2018年10月，在法拉第未来与恒大健康的香港国际仲裁中心（下称"港仲"）仲裁案中，法拉第未来启动紧急仲裁员程序并申请紧急救济。可以预见，随着中国企业在国际经济交往中扮演越来越重要的角色，中国企业申请或参与紧急仲裁员程序的仲裁案件数量将进一步增加。鉴于此，本文拟结合中国国际经济贸易仲裁委员会（下称"贸仲"）、北仲及港仲的现行仲裁规则，简要阐述紧急仲裁员程序中的几个重要问题。
1 关于紧急仲裁员程序的启动时间
紧急仲裁员制度设计的初衷在于使当事人能够在紧急状态下尽早地获得临时救济，因此，紧急仲裁员程序的启动时间直接影响着该制度目的能否得以顺利实现。
根据《北仲规则》第63条，当事人提出指定紧急仲裁员申请的时间是"案件受理后至组成仲裁庭之前"，即紧急仲裁员程序只能在仲裁案件受理后启动。根据《贸仲规则》，当事人申请紧急仲裁员程序的时限是"在仲裁庭组成之前"；但"在仲裁庭组成之前"究竟仅限于"案件受理后至仲裁庭组成之前"还是可以解释为包括"申请仲裁之前"，不无疑问，有待贸仲相关实践的进一步回应。
值得注意的是，2018年版《港仲规则》改变了其2013年版规则中关于"于提交仲裁通知的同时或之后，但在仲裁庭组成之前"的规定，将紧急仲裁员申请时间进一步提前至"于提交仲裁通知之前、同时或之后，但在仲裁庭组成之前"。紧急仲裁员程序启动时间的提前是对紧急仲裁员程序的完善，使当事人能够在紧急状态下在更早的时间获得更加及时、全面的临时救济，值得借鉴。
2 关于紧急仲裁员对于管辖权异议的裁决权
关于在一方当事人对紧急仲裁员的管辖权提出异议的情况下，紧急仲裁员是否有权对该等异议作出决定，2018年版《港仲规则》明确规定："紧急仲裁员有权决定对其管辖权的抗辩，包括就仲裁条款或单独的仲裁协议的存在、效力及范围的异议。紧急仲裁员也应决定任何有关本附录是否适用的争议。"
对于上述问题，《北仲规则》与《贸仲规则》均未明确规定。但根据《贸仲规则》关于"如果当事人提出请求并说明理由，紧急仲裁员或组成后的仲裁庭有权修改、中止或终止紧急仲裁员的决定"的规定，以及《北仲规则》关于"当事人对紧急仲裁员作出的相关决定、指令或裁决有异议的，有权自收到相关决定、指令或裁决之日起3日内向紧急仲裁员提出修改、中止或撤销相关决定、指令或裁决的申请"的规定，在一方当事人以紧急仲裁员无管辖权为由申请终止或撤销紧急仲裁员决定的情况下，不排除紧急仲裁员需要对仲裁协议的存在、效力及范围异议作出决定的可能。
值得讨论的问题是，在中国法下，紧急仲裁员对仲裁协议的效力异议作出的决定，是否等同于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十三条中规定的"仲裁机构对仲裁协议的效力的决定"，从而阻却人民法院在仲裁程序中对仲裁协议效力的审查权呢？我们认为，基于中国内地"积极支持、有限监督"的仲裁司法审查原则，紧急仲裁员作出的关于仲裁协议效力的决定，应当视为该仲裁机构对仲裁协议的效力的决定，人民法院应当根据第十三条的规定不予受理当事人确认仲裁协议效力的申请，这样有利于保证避免仲裁权与审判权的对抗，也能防止紧急仲裁员对仲裁协议效力的管辖权流于形式。
3 关于紧急仲裁员在决定紧急救济时所应当考虑的因素
关于紧急仲裁员在决定紧急救济时应当考虑的因素，各仲裁机构在其规则中均给予紧急仲裁员较大的任意裁量权，因此，紧急仲裁员在批准紧急救济时应当基于实际案情审慎裁量。以"GKML"案为例，该案的紧急仲裁员基于北仲、港仲、国际商会仲裁院等仲裁机构的实践，在作出紧急裁决时考虑了以下三点因素：
1）根据案件情况，当事人的请求是否有较大可能得到仲裁机构支持；2）当前案件中是否存在非常紧急的情形，以至于不采取紧急救济将会给申请人造成不可挽回的损失，且该损失明显大于采取该紧急救济时被申请人遭受的损失；3）申请人提出的紧急救济是否合理且适于执行。基于上述考虑，紧急仲裁员裁决被申请人不得处分其财产，尤其是申请人所列出的财产，且不得指示、教唆或建议他人实施被禁止的行为。
除去上述考虑因素，我们还认为：对于紧急救济应当有所限制，这种限制一方面体现在紧急救济所实施的范围应当受到严格控制，另一方面体现在紧急救济的强度应当与申请人承担的风险形成对应与对等的关系。紧急救济的目的在于防止当事人实施转移财产或其他损害对方权益的行为，因此，紧急救济的范围和强度应当与当事人逃避责任的风险、可能的损害后果具有对应性。紧急仲裁员应当严格把握临紧急救济的种类与范围，防止申请人滥用紧急救济影响被申请人的正常生产经营，造成不必要的损失。
4 关于当事人申请紧急救济是否需要向仲裁机构提供担保
由于《北仲规则》关于紧急仲裁员程序的规定没有区分临时措施(Interim Measure)与紧急救济(Emergency Relief)，且《北仲规则》规定仲裁庭可以要求申请临时措施的当事人提供担保，因此，在北仲紧急仲裁员程序中紧急仲裁员可以要求申请人提供担保。贸仲与港仲规则对临时措施和紧急救济做了概念上的区分，即在仲裁庭组成之前紧急仲裁员所作出的紧急的临时性、救济性措施为紧急救济，而在一般仲裁程序中的该类措施是临时措施。《贸仲规则》明文规定紧急仲裁员可以要求申请紧急救济的当事人提供适当的担保作为实施救济的前提条件。2018年版《港仲规则》规定，紧急救济在必要变通的基础上适用第二十三条第二款至第八款（临时保护措施和紧急救济的相关规定），而第二十三条第六款规定仲裁庭可以要求申请临时措施的当事人为此提供适当担保，因此紧急仲裁员可以要求申请紧急救济的当事人提供适当担保。港仲秘书长Sarah Grimmer女士表示，尽管《港仲规则》规定紧急仲裁员有权要求当事人提供担保，但是据她所知，在港仲已经裁结的案件中并没有要求当事人提供担保的情形。同时她还表示，如果案件中出现应当提供担保的情形，紧急仲裁员会依据案件的具体情况，尤其是保全的紧迫性和申请人获得胜诉裁决的可能性决定担保的数额。
5 当事人获得紧急救济的不同路径选择
对于当事人而言，紧急仲裁员程序的确提前了申请人获得保全措施的时间点，减小了当事人转移财产逃避责任的风险，但它并非是一剂万能药。假设某北仲仲裁案件的申请人拟保全被申请人位于香港的财产，那么有以下三种路径可供选择：
1）在仲裁庭组成之前，通过紧急仲裁员程序获得紧急救济决定后去香港申请执行；2）在仲裁庭组成之后，由仲裁庭发布临时措施决定，再去香港申请执行；3）在香港法院直接申请临时措施。
在保全路径的选择上，当事人应当综合考量通过紧急仲裁员程序获得紧急救济决定的时间长短、紧急仲裁员决定在被申请人财产所在地的可执行性、法院保全程序的时间长短、申请人自身申请紧急仲裁与法院保全的难度等因素的基础上，选择最优的临时救济方案。
综上所述，在当前经济环境下，随着国际商事争议的增加，紧急仲裁员程序无疑会得到更多的适用。然而，当前适用紧急仲裁员程序的案件的相对数量和绝对数量都比较小，各国国内法对于紧急救济决定的认可度不一，紧急救济在境内外的可执行力还有待观察。期待日趋丰富的紧急仲裁员制度实践能推动相关规则的进一步发展完善。
周绍良丨记腊八粥
本文已发表在"中国美国商会（AmCham China）《中国政策追踪》2018年12月刊，律商联讯集团（LexisNexis）《商业纠纷解决》2018年12月刊，威科先行（Wolters Kluwer）《法律数据库》2018年12月刊，‘律商视点’微信公众号12月10日刊"等多个平台
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