以"侵害商业秘密纠纷"为案由，笔者在威科先行数据库检索了2008年1月到2018年8月十年间的案例。在剔除裁定、劳动纠纷和刑事案件等不合要求的文书后，恰好得到350份商业秘密侵权的民事判决，包括技术秘密侵权和经营秘密侵权案件。经笔者进一步整理，在350份判决中，有87个判决的诉请只包含技术秘密，有233个判决的诉请仅包含经营秘密，另有28个判决的诉请兼有技术秘密和经营秘密，剩余2个案例诉请不明。涉技术秘密的案例（诉请中包含技术秘密的案件）共有115个，占比32.86%。可见，技术秘密案件在商业秘密侵权案件中的占比不高。

一般情况下，认定商业秘密侵权最重要的两个环节为：在权利基础方面，原告所主张的商业秘密应符合法定要件；在侵权行为方面，被告的技术方案应与原告的商业秘密构成实质相同，两者缺一不可。根据笔者的梳理，原告败诉的主要原因正是在这两个环节上。

存在适格的技术秘密是原告得以主张自身权利的基础。而在样本案例中，有些原告没有提交商业秘密载体或未向法庭明确请求保护的秘点，还有部分原告主张的商业秘密不符合反法规定的保护要件。因此，原告若不能证明其主张保护的技术秘密兼具形式要件和实质要件，其诉讼请求即有落空之虞。

笔者以为，技术秘密获得司法保护的形式要件至少包括有明确的秘密载体，以及原告明确请求保护的秘点。

(1) 原告未举证适当的秘密载体

技术秘密的本质是信息，故其既能依托于物质载体，又可脱离载体存在于思维和记忆。但技术秘密至少应依附于某种有形形式，方有使用、保护之可能，否则在侵权纠纷中，对于记忆中的信息法院无从调查、判定，当事人也无法举证、质证。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争案件的解释》）第14条，秘密的载体是证明涉案信息属于适格商业秘密的证据之一。但样本案例中，有部分原告未向法院提交承载商业秘密的载体，还有部分原告对载体的理解发生重大错误，甚至认为员工是企业技术秘密的载体，请求法院保护其头脑中的信息，这一空中楼阁般的主张必然得不到法院支持[2] 。

(2) 原告未能明确载体上的秘点

明确的秘点也是技术秘密的形式要件。据统计，样本案例中有9个案件的原告系因秘点不明确而败诉。最高人民法院曾指出，"每个单独的商业秘密信息单元均构成独立的保护对象。"[3] 此处"单独的商业秘密信息单元"即为秘点。因为一般情况下，原告提供的载体上的技术方案并不全是技术秘密，所以法院会要求其明确主张保护的秘点，并以此作为案件的争议核心。

笔者认为，实践中部分原告之所以不明确秘点，一种可能是因为确实不存在适格的技术秘密，原告便只能含糊其辞，导致该案件中没有明确的对象供双方举证和法院判定，败诉也在情理之中；另一种可能就是原告不了解诉讼规则或技术内容，不知道需要明确秘点或不理解秘点所在何处。譬如，有原告证明了其技术具备技术秘密的其他构成要件，但自始不向法院指明秘点。[4] 原因很可能是该案的原告不了解技术的真正创新点，或者不理解其不明确秘点将导致己方对权利基础的举证不能。最终因此败诉，结果未免可惜。

除了形式要件以外，原告还应证明涉案技术具备技术秘密的实质要件。根据《反不正当竞争法》第9条，商业秘密应"不为公众所知悉"、"具有商业价值"且"经权利人采取相应保密措施"，即具备非公知性、价值性和保密措施要件。这三项实质要件并不孤立，而是互相关联的。例如，如果一项技术信息的非公知性较强，则其价值性也往往较高，要求权利人采取高强度的保密措施。下文将逐一分析原告因前述三要件而败诉的原因。

(1) 涉案技术已为公众所知

非公知性意味着"有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得"。而判断诉争技术在特定时点前是否具备非公知性，需要尽量穷尽地比对秘密与该时点前的公开文献。这是一个高技术性的消极事实，所以经常需要鉴定机构的介入。据统计，有21个判决的原告是因涉案技术不满足非公知性要件而败诉的，占样本案例的45.65%。

笔者认为，原告因非公知性要件而败诉的比例如此之高，除了因为该要件的举证责任较高外，还可能是因为被告经常对这一要件进行反驳举证并得到法院的采纳。据统计，在115个涉技术秘密案件的判决书中，有78个被告曾提出涉案秘密已为公众所知的反驳主张。但原告对此也并非束手无措，例如在发起技术秘密侵权之诉前，原告可以组织己方的技术人员进行非公知性检索。由此，原告一方面能够预先评估自有技术的秘密程度，合理选择路径、设计方案；另一方面还可能形成日后诉讼的初步证据，进而巩固自己的权利基础。

(2) 涉案技术不具有价值性

根据《不正当竞争案件的解释》第10条，价值性是指"有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势"。但样本案例中，原告因为涉案技术不具备价值性而败诉的情况较少出现，故本文对此不做展开。

(3) 未对技术采取保密措施

保密措施是指"为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施"。据统计，有13个案件的原告因未对诉请保护的秘密采取保密措施而败诉，占样本案例的28.26%，经笔者归纳，大致可分为如下情形：

其一，自始未采取保密措施。例如，原告当庭表示其未对涉案技术采取保密措施；[5] 或消费者通过观察产品即可得知原告主张保护的技术内容，而且产品已公开销售等，都是此类典型。既然涉案技术不满足技术秘密的实质要件，则败诉也在所难免。

其二，不产生保密义务的约定不视为保密措施。例如，原告仅在被告辞职时向其出示保密义务提示单，且提示单中未表明涉案技术；[6] 或者原告在劳动合同中笼统约定了劳动者应保密等。[7] 这类无具体内容的约定并不产生保密义务，因为不具备保密的可能性和相当性，即使原告证明双方存在这类保密约定，该约定也几乎不会被认定为保密措施。

其三，未覆盖秘点的保密措施视为未采取保密措施。例如，某原告举证的保密措施均施加于信息的有形载体之上，但主张保护的信息却不在有形载体之上；[8] 或者原告用于证明采取保密措施的证据均不涉及涉案技术信息的名称及内容等。[9] 原告如果不能证明其对秘点采取了适格的保密措施，实质上就相当于未采取保密措施。

除了证明自身的权利基础符合法律保护的要件外，原告还应证明被告的技术方案构成侵权。根据笔者了解，司法实践中，人民法院判定是否构成侵权的大致思路为，先确认被告有无接触原告技术的可能性，然后判定原告技术与被告技术方案是否相同或实质相同，再考察被告是否采用了不正当行为。在样本案例中，接触可能性一般不构成原告的举证障碍，但对于技术相同和被告行为不正当的证明难度则较大。

因为判断两项技术的实质相同所要求的专业性过强，所以该争议点的审理也经常需要鉴定机构的介入。样本案例中，有8起案件的原告因未能证明两技术实质相同而败诉。其中4起案件中，因为担心二次泄密、不理解诉讼规则、未对秘密载体进行证据保全等原因，原告未能完成技术鉴定，因此法院也无从判断技术是否实质相同。余下4起案件经鉴定后，2起案件的鉴定意见因为单方委托或鉴定范围有偏差等问题，未被法院所采纳；而另2项被法院采纳的鉴定意见因为内容不利于原告，导致其因此败诉。

根据《不正当竞争案件的解释》第14条，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。样本案例中，原告因为未能证明被告采取了不正当手段而败诉的案件有12起。经笔者归纳，因该要件而败诉的原因可能出自原告或被告两方面。

其一，原告自身制度存在的疏漏。公司保密制度中的疏漏如果为被告所利用，诉争行为的不正当性可能就难以成立了。譬如，原告在保密协议中与被告约定，被告因职务需要，可以用自备载体持有公司的秘密信息。而邮箱当然也可以作为文件信息的载体。既如此，即使被告于在职时将原告的技术秘密资料转发到其个人邮箱，也属于符合双方约定的正当行为。[10] 原告如果指控被告的上述行为，确实较难获得法院的支持。

其二，被告对合法技术来源的举证。首先，根据《不正当竞争案件的解释》第12条，以自主研发或反向工程获得相应技术是正当的，并不构成对技术秘密的侵害。其次，在样本案例中，还有被告主张其与原告相似的技术系与第三方合作或交易而来。例如在（2016）冀民终788号案中，被告主张其是向第三方购买设备而获得的技术，该主张得到了河北高院的认可；在（2017）云民终494号案中，云南高院也认定被告是与掌握相同技术的第三方处获得的技术。

为便于读者理解，笔者特将技术秘密侵权案件的判定思路总结图示如下：

从以上分析可见，大部分技术秘密案件根源于员工跳槽，其中必然会涉及劳动法及竞业禁止事宜；而技术秘密侵权案件会涉及两项技术的比对，需要公司业务部门技术人员的参与；此外，是否构成技术秘密侵权，还涉及知识产权法上的判断，需要公司法务或外部律师的介入。可以说，只要发生技术秘密侵权案件，其案情及应对策略就不会简单。因此，对于企业而言，维权上策是通过制度建设，规范管理，尽量避免技术秘密受到侵害；同时，在出现技术秘密侵权端倪时，企业应及时制定配套、精确的维权预案，避免形势恶化，最大程度地挽回损失。笔者认为，作为权利人的原告可以从如下环节着手予以应对：

根据笔者的经验，在预防商业秘密风险方面，企业可在建立及完善以下四项制度方面做好预防工作：

第一，技术秘密分级管理制度。

企业根据重要性对技术秘密进行分级，秘密级别越高，接触所需的权限越高。对于不同密级的技术应安排不同的负责人分工管理。对于涉密文件的存储载体，还可考虑专人专用、特定管理。对于涉密场所，公司可采用文字提示、物理隔离等方式加以限制，表明技术秘密的存在。

第二，保密文本及保密制度。

企业针对不同密级的涉密人员，分别制定、维护一套完整的保密文本，包括但不限于劳动合同、保密协议、员工手册、离职承诺书、竞业限制协议等，与员工适时签署并由企业存档留证，这一制度需要人事部门与法务部门的通力协作。

第三，人员分级管理制度。

对于涉密人员，企业也需根据职务高低、岗位差异等设置不同权限。对于涉密人员，公司除了与其分阶段签署保密文本外，还可就秘密范围、内容和保密义务对其进行日常培训，并由其签收培训材料，这不仅能提升员工的保密意识，也可作为保密措施之佐证。

第四，离职员工管理制度。

其一，公司应妥善办理离职手续。涉密员工需及时交还涉密材料，并签署离职承诺书。公司还需主动收回涉密员工的权限，并视情况决定是否与员工约定脱密期，甚至签订竞业限制协议。

其二，公司应长期进行离职监控。在涉密员工离职后的三到五年内，公司应留意员工去向并监控竞争企业的动态。一旦出现异常情况，如与离职员工相关的新竞争企业的设立、竞争企业进行竞品研发推广或集中聘用离职员工等，公司都应及时响应维权机制。

此外，企业还可以根据自身的具体情况，对整个企业的生产经营状况制定整套的保密制度，如技术档案借阅、使用管理制度，技术成果管理制度，办公场所、生产车间访问制度等等。

在笔者处理的案件中，技术秘密的法律风险千差万别，处理该等风险并无通用的方案或者标准。但该类案件亦有自己的节奏和重点。总体来看，此类案件在策略上的大致应对思路如下：

第一，制定策略，即企业应针对商业秘密被侵害的具体情况，确定法律层面需要达到的目标。同时分析其相较于其他商业秘密侵权案件的共性与个性，根据分析结论及总体目标明确大致的后续工作方向。

第二，搜集证据，即企业应围绕后续工作方向中主要的待证事实，综合使用多种调查手段，如自行内部调查、委托外部调查等。因为不同的取证手段有着不同的程序、特点和效果，企业应根据具体待证事实，适时择情选择。

第三，推进落实，即根据取证工作的具体进展，分析可证明事实，评估目标达成的可能性。在此基础上，企业应视案件进展及时调整最终目标和策略，并快速推进可采取的维权工作，包括提起民事诉讼、发起刑事报案程序等等，针对被告动用正式的法律手段。

在应对技术秘密法律风险的过程中，企业的维权效果很大程度上取决于维权方案是否足够准、方案推进速度是否足够快、专业律师介入是否足够早。即企业在诉讼和举报等法律行动中，如果能够第一时间做好针对性强、可执行性强的方案，全面充分获得有效证据的可能性就会提高。在证据充分的前提下，实现既定目标的可能性也会进一步提高。

注：