ARTICLES
专业文章
谨防与困境企业的交易被“秋后算账”
谨防与困境企业的交易被“秋后算账”
背 景
近年来，在国内外经济不景气的背景下，不少企业陷入经营困境，甚至走向破产。据统计，我国企业破产的立案数量自2013年出现拐点后逐年攀升，其中2018年仅上半年就已达到6392件，远超 2016年全年的立案数量4081件[1]。2019年经济下行压力加大[2]，困境企业及其破产问题也是引起国家的高度重视，新年伊始，深圳、北京以及上海破产法庭已相继揭碑成立。
一
与困境企业交易所存在的风险
作为正常经营的企业，本应尽量避免与困境企业进行交易。困境企业面临着较大的破产风险，其一旦丧失偿债能力符合破产法第2条、第7条的规定，进入破产程序[3]，作为正常经营的企业，与其此前进行的交易存在被法院适用《企业破产法》第31条、第32条的规定予以撤销的风险。涉及破产企业财产交易的行为，也可能被适用最高人民法院《关于适用〈企业破产法〉若干问题的规定（二）》第9条的规定："管理人依据企业破产法第三十一条和第三十二条的规定提起诉讼，请求撤销涉及债务人财产的相关行为并由相对人返还债务人财产的，人民法院应予支持"，被请求返还相关交易财产，给企业的正常经营造成不必要的财产损失，增加企业经营成本与风险。此为破产撤销权的行使给正常企业带来的交易被秋后算账的风险。
二
风险发生的构成要件
破产撤销权的存在，立法原意是为了防范困境企业在已丧失清偿能力的情况下，恶意转移企业财产以及偏颇性清偿，保护债务人财产的完整性，保障债权得以公平受偿，但在另一方面也使得普通企业与困境企业的一些交易，存在被管理人撤销的风险。管理人能够行使破产撤销权的交易通常具备以下几个特征：
（一）该交易须是有害于其他债权人利益的交易。
何谓有害于债权人利益的交易?是指该交易减少了破产企业的现有财产，或增加了破产企业的负债，使得债权人的受偿比例受到减损；
（二）该有害交易须发生在法院受理破产前1年或者6个月内。
《破产法》第31、32条对此进行了详细规定，分别为，破产法第31条规定的人民法院受理破产申请前一年内，所发生的债务人（1）无偿转让财产、（2）以明显不合理的价格进行交易、（3）对没有财产担保的债务提供财产担保、（4）提前清偿未到期的债务或者（5）放弃债权的行为，为可撤销[4]；以及第32条所规定的破产申请受理前六个月内，债务人有破产原因而仍对债权进行个别清偿的，为可撤销[5]。
(1)无偿转让行为，即破产企业无对价地将财产转让给正常企业，通常表现为将财产免费赠与他人，而破产企业的无偿债务加入通常也被归类于此。因为债务人不能因此获得任何利益，且明显减少了其他债权人的可分配财产，与无偿转让财产对债务人破产财产的减损以及对一般债权人利益的损害在性质与作用上是一致的。江苏省高院在审理（2017）苏民终1401号，嘉联公司管理人与亚联公司的破产撤销权纠纷案时，也认为破产公司的债务加入行为是单纯的负担行为，严重损害破产法的公平清偿原则，故参照《破产法》第31条的无偿转让财产，予以撤销；
(2)以明显不合理的价格进行交易，包括破产企业以不合理之低价卖出以及高价购入两种行为，具体表现为以过低的租金出租财产或者以过高的租金租入财产，以明显过低的报酬向正常企业提供相应服务或者以明显过高的报酬购买服务，以及以不对等的财产抵充债务等行为。那么何以判断价格"明显不合理"呢，对此《破产法》未进行明确规定，但笔者认为可以参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第19条的规定，"转让价格达不到交易时交易地指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。"交易价格偏差达30%以上的，存在被法院认定为以"明显不合理"价格进行交易的可能性，江苏省高院在审理（2016）苏民终550号南京九竹科技实业有限公司与张林的买卖合同纠纷案时适用合同法司法解释二对 "明显不合理价格"的规定，来认定破产企业九竹公司与张林之间转让8辆机动车的价格，属于破产法上的"明显不合理价格"；
(3)对没有财产担保的债务提供财产担保，关于该项，笔者赞同中国人民大学法学院破产法研究中心主任王欣新的观点，认为该项仅指破产企业以自身财产为自身已形成的债务补充设置物权担保的行为[6]。其中该项的"财产担保"不应包括非物权的财产担保，如定金担保等，因非物权财产担保不享有优先清偿的权利；而"被担保的债务"应为"既存债务"，设定债务的"同时"提供财产担保的情形，属于对价行为，没有造成债务人财产的不当减损；同时该项也不包含他人为破产企业的债务提供物保以及破产企业为他人债务提供物保的情形。他人为破产企业债务提供物保的行为，与破产公平清偿无关，不应在可撤销行为之列；破产企业为他人债务提供物权担保的行为，笔者认为其因无偿负担了债务，在性质上更类似于无偿转让行为；
(4)对未到期的债务提前清偿，所谓"未到期"是指于破产受理前未到期。在企业经营状况良好的情形下，向特定正常企业提前清偿债务并不损害其他债权人的利益。而在企业陷入困境、濒临破产时，向特定债权人提前清偿，则具有偏颇性，使该特定债权人获得更多原已无法获得的利益。同时，该款应与破产法第32条的个别清偿联系起来看，第32条将破产受理时已到期，在破产前6个月内进行清偿的债务也列为可撤销行为；
(5)放弃债权，看似与放弃继承、放弃赠与相类似，实则不然，继承、赠与均为无对价地增加财产，而债权则是先行支付了对价后获得的可期待利益。放弃债权实为无偿行为，放弃之形式有签订免除协议、明确表示放弃、拒绝接受债务履行等积极放弃，以及于诉讼时效届满前不向债务人主张权利使债权超过诉讼时效、于诉讼中不行使相应抗辩权从而导致败诉等消极放弃。对于债务人积极放弃债权的行为，破产管理人有权撤销，当无疑问，但对于本项是否包含"消极放弃"，则不无疑问。对此，笔者认为消极放弃债权客观上并无可以撤销的行为，不属于本项所规范的范围。为实现债务人恶意减少其财产的消极放弃债权行为产生类似于撤销其积极放弃债权行为的法律效果，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第19条第二款对此进行了规定，债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权在破产申请受理前一年内超过诉讼时效期间的，人民法院受理破产申请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间。
三
风险防范的建议
在企业实务经营中，因客观原因，存在一些不得不与困境企业进行交易的情形。那么为了降低与困境企业的交易被撤销的可能，减轻交易风险，减少交易成本，在与困境企业交易时，正常经营的企业需要格外谨慎注意。在此，笔者提出三点风险防范建议，以供探讨与借鉴。
1.
与困境企业交易应及时
应尽量避免长期合同的存在，交易双方应尽快将债权债务履行完毕，以避开上文中破产撤销权6个月、12个月的限制。
2.
与困境企业交易应尽量公允
切忌万不可因贪小便宜而与困境企业交易，以免因小失大，被认定为第31条的"以明显不合理的价格进行交易"等情形。当实在因客观原因不可避免与其交易时，交易价格应尽量公允，尽量与市场价格保持相近，价格偏差不宜超过30%。
3.
协调破产申请时间
当符合上述可撤销情形的交易已然发生，破产近在眼前时，能争取的只能是尽力与破产申请人协调破产申请时间，请求予以适当延后。
注：
[1]发改委于2018年8月16日举行的供给侧结构性改革专题新闻发布会中讲到，参见http://www.ndrc.gov.cn/xwzx/xwfb/201808/t20180816_895687.html
[2]2019年1月14日，李克强在主持召开国务院第二次全体会议时讲到。
[3]《企业破产法》第二条 企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。第七条 债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。 债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。
[4]《企业破产法》第三十一条 人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：(一)无偿转让财产的;(二)以明显不合理的价格进行交易的;(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的;(四)对未到期的债务提前清偿的;(五)放弃债权的。
[5]《企业破产法》第三十二条 人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
[6]参见王欣新：《论"对没有财产担保的债务提供财产担保"行为的认定》，载《人民法院报》2016年1月27日，第7版。
特别声明：
以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。
如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号"中伦视界"及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等试听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。