在我国，《企业破产法》已实施十余年，破产法律体制在促进企业优胜劣汰市场化竞争、优化社会资源配置等方面发挥了不可替代的积极作用。2019年3月，最高人民法院正式公布《企业破产法》司法解释三，旨在通过加强破产审判，依法处置"僵尸企业"，进一步发挥破产在优化营商环境、深化供给侧结构性改革中的积极作用。以破产重整、清算等方式实现不良资产的重组与结构优化无疑是当下中国经济发展的热点。

近日，法律评级机构 The Legal 500 发布了《THE LEGAL 500重整与清算比较法指南》第三版（The Legal 500: Restructuring & Insolvency 3rd Edition Country Comparative Guide）。第三版指南在2018年第二版的基础上，结合破产法领域的新发展，梳理了中国破产法理论与实践中诸多基础性问题，亦对我国破产清算、重整实践中的热点问题进行阐述。

笔者是唯一受邀撰写该比较法指南中国破产法部分的律师。该文通过问与答的方式展示我国破产法律界实务前沿问题，以期让世界各国家和地区的用户对中国破产法具有基本了解。

担保权及其行使

1．在动产及不动产上分别可以设立哪些形式的担保权？设立担保权有哪些形式要求？如果未满足这些形式要求会带来什么后果？

动产上可设立抵押权、质权以及法定留置权；不动产上可设立抵押权。不动产抵押权以登记为生效要件，未登记抵押权不享有优先受偿的权利；动产抵押权以登记为对抗要件，未登记不得对抗善意第三人；质权的设立以质押财产转移给质权人占有为生效要件，未转移占有则会导致质权不成立；留置权的设立则依法律规定而产生，需留置权人合法占有的动产。

2．在有财产担保的债权人行使担保权利时会遇到哪些实务问题？（例如时效问题，涉诉要求等）

在破产程序中，担保物权在担保物价值范围内优先于税款和职工债权，但作为例外情形，2006年8月27日之前形成的职工债权优先于担保物权。重整期间，担保物权暂停行使，但担保物有损坏或者价值明显减少的可能的除外，在破产清算及和解程序中，担保物权人可以随时向管理人主张处置担保物并优先受偿。在房地产企业破产案件中，消费购房人债权、建设工程款优先于担保物权。动产抵押未经抵押登记在破产程序中能否对抗普通债权人，在实务中存在争议。

国内破产清算程序

3．破产的判断标准是什么？当债务人企业陷入困境时，债务人的董事或高管是否有义务启动破产程序？如果董事、高管未能启动破产程序，会带来什么后果？

债务人不能清偿到期债务且资不抵债或明显缺乏偿债能力即具备破产原因。中国法律并未规定债务人管理层有启动破产程序的义务，但在公司解散清算程序中，清算组发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向法院申请宣告破产，否则应对其给债权人造成的损失承担赔偿责任。 

4．在中国法律制度下规定了哪些破产程序？进入破产程序后，债务人企业的管理层是否继续经营企业和/或是否需要受到监管？法院及其他利害关系人在破产程序中所扮演的角色是什么、发挥什么样的作用？破产程序一般需要持续多久？

破产程序包括破产清算、重整及和解。在破产清算及和解程序中，由管理人管理债务人企业；在重整程序中，以管理人管理为原则，债务人经法院批准可在管理人监督下自行管理财产和营业事务。破产程序是司法程序，在法院指导和监督下进行；管理人由法院指定，依法独立履行职责并接受监督；债权人通过债权人会议或债权人委员会（第一次债权人会议决定是否设立债权人委员会）行使权利；债务人有关人员负有配合义务；在重整程序中，债务人的出资人在债务人被债权人申请破产清算的情况下有申请重整的权利，同时如重整计划草案涉及出资人利益调整，有权对该调整方案进行表决。破产案件并无明确法定审理期限，实践中，部分法院根据破产案件的复杂程度设置了一年、两年、三年等内部审限；对于小额简单破产案件也在探索适用简易程序的，在六个月内审结。

5．债权人及债务人其他利害关系人在破产程序中的受偿顺序？是否有部分利害关系人享有优先权（例如涉及职工债权、社保债权）？某些情况下，是否存在某些债权人劣后于其他债权人受偿（例如出于衡平居次原则的考虑）？

破产财产在偿付破产费用、共益债务后，按照职工债权、社保债权和税款、普通债权的顺序清偿。在破产案件受理前因欠税产生的滞纳金属于普通债权，受理后产生的滞纳金不属于破产债权。担保权人对特定财产享有优先受偿的权利。关于劣后债权，根据全国法院破产审判工作会议纪要精神，民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权以及关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权劣后于其他普通债权获得清偿。

6．债务人在进入破产程序之前的交易是否能被撤销？如果可以，对主体、时效及条件有何要求？成功撤销的法律后果是什么，第三方的权利会受到什么影响？

对于债务人在破产申请受理前一年内无偿转让财产的行为、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃债权以及在破产申请受理前六个月内对个别债权进行清偿的行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。破产撤销权由管理人行使，向受理破产申请的法院提起，以债务人为被告，受益人为第三人。破产法对破产撤销权的诉讼时效未作明确规定。破产撤销权如成功行使，则债务人的行为被撤销后自始无效。第三人利益应当恢复至债务人实施被撤销行为前的状态。

7．在破产程序中，可通过哪些形式中止司法程序或债权人申请的强制执行程序？该中止或暂停是否具有域外效力？在何种情况下，债权人能从此类中止的例外情形中获利？

法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止，已经开始而尚未终结的民事诉讼或者仲裁应当中止并在管理人接管债务人财产后恢复。中国法律规定了执行转破产的程序，即被执行人是企业法人且具备破产原因的，可以由申请执行人或者被执行人申请直接转为破产程序。依中国破产法开始的破产程序，对债务人在中国域外的财产发生效力，故中止执行程序应具备域外效力，但需获得外国法院的承认。

国内破产重整程序

8．在中国法律制度下，破产重整的具体程序是什么？进入破产重整程序的条件是什么？重整计划是如何批准及执行的？重整程序中，债务人管理层是否继续经营和/或是否接受监管？法院及其他利害关系人在重整程序中扮演何种角色、发挥什么作用？

中国的重整程序可以划分为三个阶段：重整申请的审查与受理，重整计划的制定与批准，重整计划的执行。与破产清算相比，立法对重整采取了更为宽松的受理条件，鼓励困境企业尽早实施重整。除了债务人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务，以及债务人不能清偿到期债务并且明确缺乏清偿能力这两项与破产清算相同的条件外，债务人有明显丧失清偿能力可能的，亦可以实施重整。另需说明的是，实务中，法院在审查重整申请时，通常也会考察债务人的重整价值及其可行性。

中国破产法规定了重整期间的两种管理模式：一是管理人管理财产和营业事务；二是债务人经人民法院批准，在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。管理人管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。

在管理人管理财产和营业事务的模式下，管理人在重整程序中居于核心地位，而在债务人管理财产和营业事务的模式下，管理人处于监督者的地位，债务人处于核心地位。法院指定管理人，指导和监督管理人，并决定管理人的报酬。法院不仅是法律性事务的居中裁判者，为了保证重整成功，法院还经常涉及诸如与其他法院、行政机关协调等诸多事务性工作。债权人对重整程序享有知情权、监督权和表决权，有时债权人会成为重整期间新的资金提供方，有时债权人会成为重组方，但总体而言债权人对重整程序的参与程度及其作用稍显不足。

9．重整程序中债务人企业是否能够进行新的融资？新引进的投资人是否享有任何优先权（如果融资成功）？

重整程序中债务人能够进行新的融资。根据立法，在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。另外，虽然共益债务的规定中没有明确重整期间的借款属于共益债务，但相关判例将其作为共益债务对待，司法实践中亦对此逐渐形成了共识。在为其设定财产担保的情况下，新的融资优先级别较高，其优先于破产费用、共益债务及未设定财产担保的债权，在无财产担保而将其作为共益债务对待的情况下，其优先于未设定财产担保的债权，而劣后于破产费用。整体而言，中国立法对重整期间新的融资的规定较为简略，优先权的层级和等级规定不系统，缺乏对新的融资用途的区别，新的融资方式亦仅限于借款。

10．在破产重整程序中，对非债务人一方能否免于诉讼（如母公司提供担保，向债务人董事索赔）？如果是包含哪些情形？

立法明确规定，债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。在重整程序中，对非债务人一方不免于诉讼，权利人对非债务人方的诉讼权利不受重整程序的影响。

11．在重整程序中建立债权人委员会是否常见？债委会的权力及责任？是否允许债委会聘用顾问，如果可以，谁来支付该笔费用？

债权人委员会由债权人会议表决设立，实务中通常由管理人提议是否设立债权人委员会，管理人对债权人委员会的设立及其组成起着重要作用。债权人委员会并非重整案件中的常设机构，通常在大型复杂的重整案件中才会设立。立法明确规定了债权人委员会的职权，包括：监督债务人财产的管理和处分，监督破产财产分配，提议召开债权人会议，以及债权人会议委托的其他职权。另外，立法通过列举的方式，明确管理人实施对债权人利益有重大影响的数种财产处分行为的，应当及时报告债权人委员会。

立法未就债权人委员会聘请顾问事宜进行规定，顾问费用亦不得在破产财产中列支。债权人委员会或债权人可以自行聘请顾问，顾问费用由其自行承担。

待履行合同以及

资产处置

12．在破产重整及清算程序中如何处理未履行完毕的合同？合同各方是否有义务继续履行其合同项下之义务？合同项下的合同终止、所有权保留、债务的相互抵销是否仍然有效？其他主体是否可以否定合同的效力？

立法赋予管理人对未履行完毕合同的单方解除权及合同相对方的催告权。管理人自破产受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。另外，管理人决定继续履行合同的，对方当事人有权要求管理人提供担保，管理人不提供担保的，视为解除合同。合同继续履行的，合同的原条款，包括合同终止、所有权保留、债务的相互抵销条款等仍然继续有效，合同各方应继续履行其合同项下之义务。其他主体并无直接否定合同的权利，但管理人决定继续履行合同的，应当及时报告债权人委员会或法院。

13. 在破产清算、重整程序中，资产处置及交易需要满足哪些条件？财产的购买者是否可以免于被诉或承担义务？未经债权人同意，资产上的担保是否能被解除？拍卖资产时是否允许竞标？是否有可能在法院尚未指定破产管理人之时债务人企业就预先与意向投资人达成资产处置的协议或安排并在指定管理人之后立刻执行该协议或安排？

根据立法规定，破产程序中，出售财产应当通过拍卖的方式进行，但债权人会议可以通过决议，以拍卖之外的其他方式处置资产。近年来，中国的破产财产拍卖越来越多地采用网络拍卖的方式进行。无论是传统拍卖还是网络拍卖，公开竞价是其基本内涵和规则。财产的购买者仅购买财产，不含负债，亦不含债务人股权，该财产收购行为不会因债务人债务或股权问题而陷入诉讼。一般而言，该财产收购行为不会产生基于该财产本身之外而形成的义务，但在某些情况下，比如在破产财产整体处置的情况下，可能会要求收购人承担职工就业等额外义务。破产程序中，破产财产上的担保措施并不当然解除，管理人可以通过清偿债务或提供为债权人接受的担保来解除原担保措施。

在破产受理前债务人与意向投资人达成资产处置协议的，该协议与其他破产受理前成立的合同并无本质差别，其在破产受理后并不当然具有执行力。管理人拟继续履行该协议的，可能会面临一系列前置条件，比如提交债权人会议审议，报告债权人委员会或法院，在破产清算程序中可能只能在法院宣告破产后实施资产处置行为等等。

14．在经营一家陷入困境的债务人企业时，董事及其他人员需要承担怎样的义务？如果违背这些义务，需要承担什么样的责任？在哪些情况下，其他主体（例如董事、合伙人、股东、借款人）需对债务人企业的债务承担清偿责任？

在经营企业时，董事、监事或者高级管理人员对企业负有忠实和勤勉义务。如果违反前述义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。而且，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。在企业面临僵局的情况下，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东还负有及时对企业进行清算的义务，这也是忠实和勤勉义务的自然延伸。前述主体因怠于履行该些义务，导致企业主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算时，将要对公司债务承担连带清偿责任。

15．破产清算、重整程序的启动是否能够免除董事或其他股东在债务人企业破产之前所做的法律行为及商业决策而产生的责任？

在企业破产情况下，董事或其他股东可能承担法律责任的前提是其违反对企业的忠实和勤勉义务，且违反前述义务与企业破产之间具有因果关系。否则，其实施的经营行为并不会被追究责任。因此，如果董事或其他股东应当承担相应的责任，该些责任也并不会因为企业破产清算、重整程序的启动而免除。

外国债务人及

认可问题

16．国内法院是否承认一家国内企业正在外国进行的破产重整、清算程序？国内法院的承认需要满足哪些程序和条件？在中国，跨国破产示范法是否被采用或在未来可能被采用？

当前中国并未采纳跨国破产示范法，但伴随着经济全球化，特别是在中国深入实施"一带一路"战略背景下，相信中国也会在跨境破产方面有所作为。

中国承认和执行外国破产判决或裁定的积极条件为该判决、裁定必须是外国法院已经发生法律效力的确定裁判；必须涉及债务人位于中国境内、需要由中国法院执行的财产；承认该外国判决或裁定应建立在双方共同缔结或者参加的国际条约的基础上，或符合互惠原则。消极条件为不违反中国法律的基本原则；不损害中国国家主权、安全和社会公共利益；不损害中国债权人的合法权益。

17. 不在中国地区注册成立的债务人企业是否可以在中国开展破产清算、重整程序？

不可以。根据民法通则对企业法人的相关规定，企业法人包括符合我国规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经我国主管机关核准登记的法人，以及在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经我国工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。因此企业法人指的是中国法人。

中国企业破产法适用于企业法人，在中国破产法并未作出特别规定的情况下，此处的企业法人也指的是中国法人。

企业集团破产问题

18．在重整或破产清算程序中，是否存在关联企业合并破产？关联企业的管理人可以相互合作的范围有哪些？

中国破产法并未直接规定关联企业适用合并破产方式。人民法院在审理企业破产案件时，应当尊重企业法人人格的独立性，以对关联企业成员的破产原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则。当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。多个关联企业成员均存在破产原因但不符合实质合并条件的，人民法院可根据相关主体的申请对多个破产程序进行协调审理，并可根据程序协调的需要，综合考虑破产案件审理的效率、破产申请的先后顺序、成员负债规模大小、核心控制企业住所地等因素，由共同的上级法院确定一家法院集中管辖。当前司法实践中，为便于对关联企业实质合并破产资产、债务的处置，法院对关联企业合并破产的一般指定同一管理人。

观点探讨

19．对债务人、债权人来说，中国破产法更维护哪一方的利益？

中国破产法的立法目的在于公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。破产法虽未明确提出债权人利益最大化原则，但通过破产法规定的债权人会议、撤销权、抵销权、别除权等具体制度的规定，体现了破产清算程序中中国破产法更倾向保护债权人利益。在破产重整程序中，通过出资人表决组的设立和表决制度，体现了破产重整制度对债务人及其出资人（股东）权益的关注，体现了破产重整制度对包括债权人、债务人及其出资人在内的各方利益的平衡保护。

20．在中国，是否有社会政治因素对破产清算、重整程序中的债务人利益相关者产生额外影响（例如在职工债权及退休金的问题上施加压力）？政府在破产程序中发挥何种作用（例如是否会提供支持）？

在破产法的规定中，职工债权是除担保债权外最先获得清偿的，其次便是社保债权和税款，受政策性因素影响在2006年8月27日之前的形成的职工债权就优先于担保物权。现行企业破产法实施以来，政府或者政治因素已不再是企业破产程序的主导者或者决定性因素，破产案件的审理依照法治性、市场化的原则开展，政府主要通过提供资金、政策等方面的支持来对破产程序发挥积极作用。具体包括：1．部分地方政府为管理人报酬提供援助资金支持；2．部分地方的政府欠薪保障机制，为化解破产企业职工债权发挥作用；3．部分企业自行清理阶段组成的行政清算组，可以在破产程序启动后转为管理人；4．法院在审理企业破产案件中强调"府院联动"机制的作用，由地方政府和法院共同建立在国有资产保护、金融安全维护、职工安置与再就业保障、非公经济平等保护等方面的统一协调机制。

21．在重整和破产清算程序中，可能遇到的最大困难是什么？请提出针对该困难的合理化改革性建议。

遇到的最大困难，可能是目前中国缺少自然人破产制度，社会公众对破产法认识程度不够，破产法规定过于原则，破产法实施的社会配套制度不完善，重整制度运行市场化程序不高，破产审判专业力量不足。

1. 出台个人破产法；

2. 加大破产法宣传力度，引导和发挥市场主体在破产程序中的积极作用；

3. 改革和推行重整程序中的债务人自行管理制度，推动重整的市场化；

4. 总结破产法实施十一年以来的经验，及时出台司法解释，解决实务中亟待解决的问题；

5. 健全和完善有关破产法实施社会配套法律与制度，如建立职工工资保障基金、管理人报酬保障基金等制度，以及在工商管理、企业挽救融资制度、重整企业信用修复、破产企业税务合理调整、企业破产注销、企业档案保存管理等方面及时进行适应破产法市场化实施需要的改革，建立相应制度从根本上解决问题。

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