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中央企业境外投资中的合规之路
中央企业境外投资中的合规之路
引 言
近期，中美贸易战增长了市场对中国企业"走出去"前景的担忧情绪。从长期来看，中国企业"走出去"的需求和机会仍然存在，不少中国企业的全球化步伐并未减慢，反而更具理性。在中国企业"走出去"的过程中，中央企业可以说是中国对外直接投资的主力军。
本文根据中国相关法律规定并结合实际案例，旨在对中央企业境外投资的国资委法律体系进行梳理，并着重从中央企业角度出发，分析境外投资交易文件谈判时中央企业如何确保其合规性并保障自身的合理利益。
一、中央企业境外投资的国资委法律体系
中央企业境外投资的相关国资委规定进行汇总整理如下：
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发文机关 |
文件名称 |
生效时间 |
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国务院国资委 |
《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》 |
2018-8-30 |
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国务院国资委 |
《中央企业境外投资监督管理办法》 |
2017-1-7 |
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国务院国资委 |
《中央企业投资监督管理办法》 |
2017-1-7 |
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国务院国资委 |
《国务院国资委关于实施中央企业境外投资监督管理暂行办法的通知》 |
2012-5-1 |
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国务院国资委 |
《关于加强中央企业境外国有产权管理有关工作的通知》 |
2011-9-29 |
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国务院国资委 |
《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》
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2011-7-1 |
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国务院国资委 |
《中央企业境外国有产权管理暂行办法》
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2011-7-1 |
以上规定中，于2011年7月1日生效的《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》（"《境外国有资产办法》"）和《中央企业境外国有产权管理暂行办法》（"《境外国有产权办法》"）是中央企业境外投资的主要法律依据。这两部办法不仅规定了中央企业及其子企业直接境外投资的审批和评估手续，还规定了通过境外企业间接进行境外投资的审批和评估手续。本文将着重对这两部办法中涉及的重要条款进行梳理。
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境外国有资产办法 |
境外国有产权办法 |
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适用范围 |
第二条 本办法适用于中央企业及其各级独资、控股子企业（下称各级子企业）在境外以各种形式出资所形成的国有权益的监督管理。 本办法所称境外企业，是指中央企业及其各级子企业在我国境外以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区依据当地法律出资设立的独资及控股企业。 |
第二条 国务院国有资产监督管理委员会（下称国资委）履行出资人职责的企业（下称中央企业）及其各级独资、控股子企业（下称各级子企业）持有的境外国有产权管理适用本办法。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。
本办法所称境外国有产权是指中央企业及其各级子企业以各种形式对境外企业出资所形成的权益。
前款所称境外企业，是指中央企业及其各级子企业在我国境外以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区依据当地法律出资设立的企业 |
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中央企业及重要子企业收购 |
第七条 中央企业及其重要子企业收购、兼并境外上市公司以及重大境外出资行为应当依照法定程序报国资委备案或者核准。 |
第八条 中央企业及其各级子企业发生以下事项时，应当由中央企业统一向国资委申办产权登记： （一）以投资、分立、合并等方式新设境外企业，或者以收购、投资入股等方式首次取得境外企业产权的。
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境外企业收购 |
第二十九条 境外企业有下列重大事项之一的，应当按照法定程序报中央企业核准： （四）收购、股权投资、理财业务以及开展金融衍生业务；
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评估要求 |
第九条 以非货币资产向境外出资的，应当依法进行资产评估并按照有关规定备案或者核准。 |
第九条 中央企业及其各级子企业以其拥有的境内国有产权向境外企业注资或者转让，或者以其拥有的境外国有产权向境内企业注资或者转让，应当依照《企业国有资产评估管理暂行办法》（国资委令第12号）等相关规定，聘请具有相应资质的境内评估机构对标的物进行评估，并办理评估备案或者核准。
第十条 中央企业及其各级子企业独资或者控股的境外企业在境外发生转让或者受让产权、以非货币资产出资、非上市公司国有股东股权比例变动、合并分立、解散清算等经济行为时，应当聘请具有相应资质、专业经验和良好信誉的专业机构对标的物进行评估或者估值，评估项目或者估值情况应当由中央企业备案；涉及中央企业重要子企业由国有独资转为绝对控股、绝对控股转为相对控股或者失去控股地位等经济行为的，评估项目或者估值情况应当报国资委备案或者核准。
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二． 案例分析
笔者曾代表一家境外集团公司（"境外卖方"）作为卖方出售其51%股权给一家境内中央企业在香港设立的二级子公司（"央企香港收购方"）（如下图所示）。
该交易的特殊之处在于：
(1) 境内央企并非直接以其境内子公司进行收购，而是通过其在香港设立的二级子公司进行收购。需要注意的是，根据《境外国有资产办法》的规定，中央企业通过境外企业间接进行境外投资仍需按要求进行审批和评估手续；
(2) 考虑到该交易并非全资收购，境外卖方在交易完成后不会完全退出目标公司，因此，交易双方在交易文件中约定了诸如优先购买权、出售/购买选择权等特殊权利条款。与简单的央企境外收购相比，优先购买权、出售/购买选择权这类特殊权利的约定涉及在未来不确定的某一时间点可能存在进一步处分境外国有产权的情形。在这种情形下，除境外投资交易本身在签约时需进行国资委的相关审批手续外，中央企业在谈判交易文件时还应特别注意这些特殊权利条款是否会涉及未来可能需要进一步履行的国资委的相关审批义务，以保障其境外投资的合规性。
结合上述案例，针对中央企业通过其境外子公司进行境外投资的，应特别注意以下几点：
1.拟进行投资的境外子公司是否属于重要子企业：虽然《境外国有资产办法》第29条规定境外企业收购仅需报中央企业进行内部核准。但是《境外国有资产办法》第7条还规定了中央企业及其重要子企业收购、兼并境外上市公司以及重大境外出资行为应当依照法定程序报国资委备案或者核准。因此，中央企业应首先确定其使用的境外企业是否属于重要子企业的范畴，如属于重要子企业[1]，其境外收购行为仍需报国资委备案或核准。
建议
中央企业可以参照国资委颁布的相关文件中的标准确定境外企业是否属于重要子企业。如确认属于重要子企业，中央企业应在交易文件中明确拟议交易交割条件之一是取得国资委的备案或者核准。
2.非全资收购下的特殊条款：
- 优先认购权条款：境外企业在行使优先购买权时同样需要遵守国资委关于收购境外股权的相关规定，即：
(1) 备案审批要求：属于重要子企业的境外企业收购境外股权需报国资委备案或者核准，非重要子企业的境外企业收购境外股权需报中央企业核准。
(2) 评估要求：境外企业在境外发生转让或受让产权，应当聘请具有相应资质、专业经验和良好信誉的专业机构对标的物进行评估或者估值，评估项目或者估值情况应当由中央企业备案。
- 股权转让条款：在非全资收购的情况下，交易后目标公司将成为一家合资企业，对于该合资企业股权转让相关的约定仍需要遵守《境外国有资产办法》的相关规定，即：
(1) 备案审批要求：境外企业对外转让产权应当按照法定程序报中央企业核准；境外企业转让国有资产，导致中央企业重要子企业由国有独资转为绝对控股、绝对控股转为相对控股或者失去控股地位的，应当按照有关规定报国资委审核同意。
(2) 评估要求：境外企业在境外发生转让或受让产权，应当聘请具有相应资质、专业经验和良好信誉的专业机构对标的物进行评估或者估值，评估项目或者估值情况应当由中央企业备案
- 出售/购买选择权条款：同样在非全资收购的情况下，若合作方在交易中比较强势，其可能在股东协议中约定出售选择权条款，要求在一定条件下或特定事件发生时（如目标公司在境外首次公开发行股票），合作方可以行使出售选择权要求境外企业按特定价格购买其全部股权；或购买选择权，要求境外企业按特定价格出售其全部股权给合作方。当合作方行使出售/购买选择权而转让/收购目标公司股权时，境外企业仍需要遵守前述a)和b)项下关于股权收购/转让的备案/审批及评估要求。
建议
中央企业应特别注意国资委备案/审批手续和评估要求对上述条款的影响，包括：(1) 国资委备案审批手续往往需要较长的时间。因此，如果相关交易文件中对涉及目标公司股权转让的交割时间设定时限，则中央企业需要特别考虑国资委备案审批手续所需的时间，从而提议一个实际可行的时限；(2) 由于存在评估要求，因此，涉及目标公司股权转让的价格应当以评估结果为准。从保护中央企业的角度出发，我们建议在交易文件中约定兜底条款（例如境外企业行使优先购买权须遵守可能不时适用的国资委规定）。
3.股东知情权条款：中央企业的境外投资应当遵守国资委关于境外投资信息报送的所有规定。如，《中央企业境外投资监督管理办法》第19条规定：中央企业应当按照国资委要求，分别于每年一、二、三季度终了次月10日前将季度境外投资完成情况通过中央企业投资管理信息系统报送国资委。季度境外投资完成情况主要包括固定资产投资、股权投资、重大投资项目完成情况，以及需要报告的其他事项等内容。部分重点行业的中央企业应当按要求报送季度境外投资分析情况。另外第20条规定：中央企业在年度境外投资完成后，应当编制年度境外投资完成情况报告，并于下一年1月31日前报送国资委。年度境外投资完成情况报告包括但不限于以下内容：（一）年度境外投资完成总体情况；（二）年度境外投资效果分析；（三）境外重大投资项目进展情况；（四）年度境外投资后评价工作开展情况；（五）年度境外投资存在的主要问题及建议。
建议
中央企业应在相关交易文件中约定股东知情权条款，并确保该条款涵盖了国资委关于境外投资信息报送的全方位内容。
结 语
《境外国有资产办法》和《境外国有产权办法》对中央企业境外投资方面的合规性要求进行了全面规定。中央企业应全面掌握相关法律法规中的规定，针对交易文件中的具体条款，我们建议中央企业尽早咨询专业机构，以保障其利益。
[1] 《国务院国有资产监督管理委员会关于落实中央企业法制工作三年目标有关事项的通知》中规定：（一）关于重要子企业。是指在境内、外开展公司主营业务的实际运营，并由集团公司直接管理和控制的下属重要经营单位。以2007年度会计报表为依据，列入重要子企业范围的企业资产总额和利润总额的合计占集团公司的比例应达到60%以上。中央企业可以按照上述原则确定重要子企业的范围。
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