《条例》第二十三条规定，"建设单位应当有满足施工所需要的资金安排。没有满足施工所需要的资金安排的，工程建设项目不得开工建设；依法需要办理施工许可证的，相关行业工程建设主管部门不予颁发施工许可证。政府投资项目所需资金，应当按照国家有关规定落实到位，不得由施工单位垫资建设。"

关于建设单位的资金问题，根据国家工程建设项目审批制度改革的要求，已逐渐从事前监管转变为事中事后监管。对此，《条例》延续了2019年修订的《建筑法》之要求，将"有满足施工所需要的资金安排"作为项目开工建设的前提。但是，"满足施工所需要"的判断标准是什么？"资金安排"的证明形式如何？非政府投资项目如采用了垫资方式，是否也符合"满足施工所需要的资金安排"之要求？《条例》并没有给出解释，不排除地方政府后续根据项目所在地具体情况制定相应政策的可能。

从目前的行政管理情况来看，政府部门一般要求建设单位出具有关资金安排的承诺书，承诺书的具体内容根据不同地区的政策要求有一定差异；《条例》正式施行后，政府部门关于资金安排的证明形式会否收严、会否将支付担保等要求纳入资金安排及作为开工前提，有关政策动向，建议建设单位在项目建设前期给予关注，避免因为资金问题影响开工时间。

《条例》第二十四条规定："建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。"

这是我国第一次在行政法规层面上明确要求建设单位提供支付担保。

关于支付担保，自2001年原建设部首次提出"推行以承包商履约担保和业主支付担保为核心的工程风险管理制度"后，地方政府相继出台规范性文件，大多要求建设单位在对方提供履约担保时提供支付担保。特别是，2010年住建部发布《房屋建筑和市政工程标准施工招标文件》，其合同通用条款要求建设单位"向承包人提交对等的支付担保"，该文件作为行业标准文本，在建设工程领域广泛应用。然而，实践中的政策落实并不到位。

《条例》正式施行后，这一局面可能会有重大变化，因为如有违反，建设单位将面临非常严重的法律后果（见本文第五部分）。特别是，由于关联征信系统，如果支付担保被启动，可能会影响建设单位的信用体系，进而导致其在融资、贷款、服务准入、金融交易等领域受到不利影响。为避免这种系统性风险、防止施工单位在工程款存在争议时以此作为砝码，我们建议：

第一，建设单位应提前与银行等金融机构做好沟通，关注支付担保的办理条件、成本以及对征信系统的影响。

第二，《条例》并未强调支付担保与履约担保的对等关系，因此，"对等"并非法律或行政法规层面的强制性要求。建设单位可考虑对保函进行合理安排，并在施工合同中加以匹配设置，优化支付担保机制，尽量降低法律风险。

当然，担保机制的优化安排能否落实，很大程度上有赖于《条例》执行过程中地方政府的具体要求。如果地方政府关于支付担保与履约担保"对等"设置的固有思路不转变，则会影响建设单位制度设计的有效落地，不排除实践中又会出现类似"黑白合同"的"黑白保函"现象。

实际上，我们倾向于认为，要求支付担保与履约担保"对等"，缺乏充分合理的制度基础，原因在于：

首先，要求支付担保与履约担保对等设置，可能构成对承发包双方权利义务的过分干预。是否设置担保、设置何种担保，本属于市场主体之间的合同关系范畴，政府部门不宜通过行政手段予以限制；特别是，在《条例》已规定人工费用分账制及农民工工资专用账户等其他资金保障措施的情况下，更不宜矫枉过正。

其次，建设单位与施工单位的合同义务类型不同、违约后果差异大，没有理由必须对等设置双方履行义务的担保措施。就施工合同而言，施工单位的主要义务是建造符合质量、工期、造价要求的工程，违反该义务给建设单位造成的损失往往难以量化；建设单位的主要义务是支付工程款，违反该义务给施工单位造成的损失主要是资金占用损失，容易计算量化。

再次，支付担保与履约担保本身是两种独立的保障机制，没有必要将二者做关联对等的制度安排。例如，有些国家的支付担保同样是为保障特定群体利益，但其是施工总承包人而非建设单位提供的[1]，不存在所谓"对等"问题；再如，作为国际工程领域运用较为广泛的FIDIC合同体系，其中仅规定了履约担保，也在一定程度上说明了，国际惯例中没有将支付担保与履约担保挂钩。

鉴于此，即便支付担保已法定化，我们呼吁不宜采取一刀切的"对等"担保模式，建议地方政府采纳多元化的担保机制，在执行《条例》的同时避免扩大解释或过分强调承包人利益，尊重当事人关于担保条款的意思自治。

《条例》第二十四条规定，"……工程施工合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期，并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用。人工费用拨付周期不得超过1个月……"第二十九条规定，"建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户，加强对施工总承包单位按时足额支付农民工工资的监督。"第三十五条进一步规定，"建设单位与施工总承包单位……因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不按照本条例第二十四条的规定拨付工程款中的人工费用……"

上述规定创立了工程款项的分账制度，即要求人工费用与其他工程款分别拨付，人工费用至少要按月拨付至农民工工资专用账户；并且，实施风险隔离机制，即建设单位不得因工程争议不拨付人工费用。这就在源头上解决了农民工工资"哪里来"的问题。

在建设工程领域，农民工工资没钱可发或者工钱和工程款相混淆的问题较为突出。实际上，很多建设单位并不想拖欠农民工工资，但因为低价中标、违法转包、支付渠道不通畅、支付环节不透明等诸多原因，导致农民工工资被克扣，甚至引发群体事件，反而影响了工程进度。为此，《条例》规定，施工总承包单位应开设农民工工资专用账户，建设单位将人工费用从工程款中剥离出来，优先拨付至该账户，防止人工费用被材料设备费、企业管理费等挤占。

我们理解，这一制度初衷是非常好的，但是，在实操层面，人工费用与其他工程款剥离的方式是什么？所谓"人工费用"，是按照当期已完工程价值中的人工费计算，还是按照工程款的固定比例计取，抑或按照实际发生的农民工工资来核算？《条例》没有明确。

我们注意到，该《条例》草案征求意见稿曾规定施工合同"可以约定人工费用占工程款的比例"且该比例"应当按照工程建设主管部门的定额标准确定"，如未约定，要求施工总承包单位"将工程价款分解为人工费用和其他费用两部分，并书面告知建设单位"。但在最终颁发的《条例》中对该条款进行了改动，只要求"按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用"。这可能是考虑到尊重当事人意思自治、定额标准可能无法反映具体项目的计价水平等因素。但是，现有规定难免会产生疑问：

（1）《条例》规定的"人工费用"与合同工程量清单（下称"清单"）中计取的"人工费"关系是什么？一方面，工程量清单中的"人工费"按照《建设工程工程量清单计价规范》包括各类劳动力成本，并不区分农民工和城市工人，因此，清单中"人工费"金额原则上会高于农民工工资[2]，而《条例》对"人工费用"的用途严格限制于支付"农民工工资"，这或将导致拨入专用账户的多余资金在竣工前无法得到充分利用；另一方面，由于清单中"人工费"一般仅涉及分部分项工程费的劳动力成本，而措施项目费和其他项目费中对应的工作内容也会涉及劳动力的投入，尤其在工程建设前期，措施项目多、实体产值低，如将"人工费用"限定为分部分项工程中的"人工费"，可能无法覆盖有关劳动力工资发放。

（2）"人工费用"是否等于"农民工工资"？如前所述，由于人工费用拨付后流入农民工工资专用账户，而该账户流出的款项仅限于支付农民工工资，那么，为实现工资的足额支付并减少资金占用，能否在施工合同中约定"各期人工费用按照履约过程中上报的相应期间农民工工资来确定"呢？

（3）每月如何从工程费中拆分出"人工费用"，发生设计变更和工程索赔时，是否需要拆分出"人工费用"并至少按月支付？

这些问题，《条例》都没有给出答案，如何去确定人工费用的数额、比例或计算方法，确实也给市场主体出了难题。我们建议：

第一，对于采用招标方式的建设项目，建设单位应在招标阶段即对合同条款作出安排，在"人工费用"条款设置上，建设单位应周全考虑，以满足《条例》对"按照保障农民工工资按时足额支付的要求"。

第二，对于《条例》施行前已签署合同的建设项目，建设单位应考虑通过补充协议等方式，落实与分账制度、农民工工资专用账户有关的机制，以应对监管要求。

我们也希望主管部门对"人工费用"的具体界定和计算方法出具实施细则或指导意见，以减少实践中可能产生的争议。

《条例》第二十九条规定，"因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。"

《条例》第三十六条规定，"建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。"第三十七条规定，"工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿。"

上述条款确定了建设单位的先行垫付机制和直接清偿责任，我们分析如下：

（一）建设单位未及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应以未结清的工程款为限先行垫付。《条例》未明确"未结清的工程款"的界定，尚待司法实践检验。

关于先行垫付机制，《条例》发布前已有规范性文件予以规定。[3]我们注意到，司法实践中，部分法院参照相关规定进行了裁判，但是，就"未结清的工程款"理解尚未形成统一认识。有些法院认为，"未结清的工程款"是指工程款没有结算完毕，建设单位先行垫付后可从后续款项中扣除，如（2018）吉民申3116号[4]、（2017）新21民终642号[5]案；有些法院则认为，"未结清的工程款"是指欠付工程款，只要不存在欠款，建设单位即没有垫付义务，如（2015）豫法民提字第375号[6]、（2014）豫法民二终字第158号[7]案。

我们倾向于认为，鉴于先行垫付机制的启动前提是"因建设单位未及时拨付工程款导致农民工工资拖欠"，因此，将"未结清的工程款"界定为"欠付工程款"更为合适。但是，实践中，不排除行政部门和司法机关做扩大解释的可能，特别是，"垫付"的措辞，很可能被理解为建设单位本没有或不一定有付款义务，而预先代为支付，这也是此前司法案例中，法院做出不同裁判的根源。为减少理解分歧、统一裁判标准，有待有关部门进一步明确。

此外，根据施工合同司法解释（二），实际施工人在某些特定情况下可以突破合同相对性，直接向建设单位主张工程款，建设单位承担责任的范围也限定于"欠付建设工程价款范围内"[8]。虽然"农民工"与"实际施工人"[9]并非同一范畴，但从有关司法解释谨慎认定合同相对性突破的精神来看，在理解《条例》先行垫付机制的适用时，也宜从严把握。当然，基于农民工群体利益保护的特殊性要求，在认定"未结清的工程款"时，证明程度是否必须达到类似实际施工人案件"查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额"之程度、举证责任上如何安排等，有待进一步研究。

需要特别说明的是，实践中，即便建设单位不存在欠付工程款，但项目出现农民工讨薪、上访等情况时，建设单位经常会直接向劳务分包单位或农民工支付工程款或工资。由于没有做好证据保留，会产生大量争议。例如，（2017）最高法民提183号[10]、（2017）最高法民终25号[11]及（2019）最高法民终262号[12]案中，建设单位预先支付了实际施工人或农民工工资并要求在工程款中扣除，但均因举证不充分而在诉讼中陷入被动。为此，我们建议建设单位创造并保留有关款项代付的证据资料，以便在后续工程款中抵销。

（二）建设单位将建设项目违法发包给无相应资质的主体或建设项目本身违法，导致农民工工资拖欠的，建设单位均需要直接清偿。

关于直接清偿责任，同样属于对合同相对性的突破，相较于先行垫付机制以"违约行为"作为启动器而言，直接清偿责任以"违法行为"作为导火索，后者更容易证明。

直接清偿对建设单位而言属于非常严格的责任，特别是，《条例》关于建设项目"违反国土空间规划、工程建设等法律法规"的规定过于宽泛，不排除被扩大理解的可能，或将导致建设单位频繁面临被投诉或卷入拖欠劳动报酬争议的诉讼[13]。而直接清偿责任下，有关违法行为和"拖欠农民工工资"之间是否必须具有因果关系、具有何种程度的因果关系，有待司法实践给出进一步的答案。

对此，我们建议建设单位做好以下几点：

第一，在工程项目发包时，根据项目性质和规模确定施工单位的资质要求，并提高对资格审查的重视程度，确保不"将建设工程发包给个人或者不具备合法经营资格的单位"。

第二，在工程项目土地、立项、规划、施工等环节，确保合法合规，重视有关行政手续及证照办理，杜绝未批先建、超规建设、无证开工等情况，避免因项目违法引发系统性风险。

第三，在施工合同中进行条款设计，降低或转移有关风险，并做好农民工工资保障措施的制度建设，在工程管理过程中注意创造及保留人工费用已足额拨付至专用账户的证据。

就建设单位未履行有关农民工工资支付保障措施的法律后果，《条例》进行了细化规定，现梳理如下表：

以上情形4至情形8都涉及"拖欠农民工工资"，鉴于农民工工资是通过专用账户拨付的，相关情形很可能同时构成情形2，进而触发相应法律后果。可见，建设单位未履行有关农民工工资保障措施，在多种情形下都可能导致被责令停工，这对项目工期的影响不言而喻。除了建设单位自身的保障措施外，《条例》还系统化地规定了施工单位应履行的义务，且根据《条例》规定，施工单位存在相关违规行为，同样会引发项目停工风险（我们将在后续文章中继续分析）。

此外，如上表所示，部分违规行为将导致建设单位被记入信用记录，一旦影响征信系统，将进一步引发其他领域的限制，这一连锁效应使得建设单位违规成本更高，风险也更突出。

鉴于此，我们建议建设单位做好以下几点：

第一，《条例》规定的建设单位保障措施（包括资金安排、支付担保、分账制度、专用账户、资料管理、合规建设等）应给予充分重视，提前进行整体制度架构并确保落到实处。

第二，《条例》规定的施工单位保障措施（包括农民工工资专用账户、工资保证金、劳动用工实名制等）同样不容忽视，应通过合同条款及履约管理督促落实。具体而言，建设单位可在合同中约定施工单位应采取的措施，匹配设置有关违约责任及造成停工时的责任承担，并采用资料备案、抽查抽检、与工程款支付挂钩等方式进行监督，建立农民工工资拖欠防控机制。

第三，一旦自身或施工单位被认定构成《条例》规定的违规情形或存在违规风险，及时整改并与主管部门充分沟通，尽量避免陷入项目停工、信用降级的被动局面。

综上，《条例》作为专门保护农民工权益的特别立法，是近年来治理欠薪工作成功经验的制度化提升，其全过程制度建设的要求，对建设单位工程管理、资金周转、信用体系构建等都是新的考验，也为建筑市场秩序的优化和规范化发展提供了契机。但《条例》部分条款也存在因立法技术问题导致市场主体面临适用困境的情况，如分账制度中人工费用与工程款的剥离方式、先行垫付制度中未结清工程款的具体认定等，有关部门能否在《条例》出台后对有关制度进一步明晰和细化，仍有待市场和实践检验，我们拭目以待，并希望能够通过本文的梳理为建设单位提供可资参考的建议。