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关于H股发行申报及审核的若干境内法律问题
关于H股发行申报及审核的若干境内法律问题
引言
继H股上市的财务指标要求于2013年废止以来[1]，近几年，中国证券监督管理委员会（"中国证监会"）陆续对H股上市的境内监管进行了优化，有利于进一步促进境内公司（含A股上市公司）以H股方式登陆国际资本市场，拓宽融资渠道。据不完全统计，2019年1月至今，有23家境内公司完成了H股首次发行上市，其中2家为A股上市公司，1家为A股上市公司的子公司。此外，仍有多家A股上市公司已披露分拆其子公司申请H股上市的计划[2]。
本文旨在结合境内相关H股规则及我们的经验，以A股上市公司申请发行H股为重点，对H股发行申报及审核过程中的相关境内法律问题进行介绍或讨论。
一、境内主要H股规则及政策演变
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颁布时间 |
文件名称 |
主要内容 |
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1994年8月 |
《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》（国务院令第160号） |
对境内公司境外发行股份并上市涉及的行政审批、内部治理、信息披露、外汇管理等从行政法规层面作出规定 |
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1994年8月 |
《到境外上市公司章程必备条款》（证委发[1994]21号）及其修订 |
对境内公司到境外上市的章程必备条款作出规定 |
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1999年7月 |
《关于企业申请境外上市有关问题的通知》（证监发行字[1999]83号） |
对境内公司申请H股上市的条件、申报文件及批准程序作出规定。包括"456"的要求[3]及28项申请文件等 |
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2007年3月 |
《关于境外上市公司非境外上市股份集中登记存管有关事宜的通知》（证监国合字[2007]10号）及相关业务实施细则 |
对H股公司的非境外上市股份在中国证券登记结算有限责任公司集中存管作出规定 |
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2009年10月 |
《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》（中国证券监督管理委员会、国家保密局、国家档案局公告[2009]29号） |
对境外发行证券与上市过程中保守国家秘密和加强档案管理作出规定 |
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2012年12月 |
《关于股份有限公司境外发行股票和上市申报文件及审核程序的监管指引》（证监会公告[2012]45号） |
废止"456"要求，同时将申请文件由28项简化为了13项 |
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2014年12月 |
《国家外汇管理局关于境外上市外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]54号） |
对H股上市涉及的业务登记、账户开立与使用、跨境收支、资金汇兑等事项作出规定 |
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2015年8月 |
《股份有限公司境外公开募集股份及上市（包括增发）审核关注要点》 （2015年版） |
中国证监会在梳理2014年境外发行上市审核反馈意见所关注共性问题的基础上，编制了H股审核要点 |
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2016年2月 |
《股份有限公司境外公开募集股份及上市（包括增发）审批》 |
将申请文件由13项简化为了7项[4] |
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2017年12月～2019年11月 |
《H股"全流通"试点业务实施细则（试行）》《H股"全流通"试点业务指南（试行）》 |
开展H股"全流通"试点业务 |
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2018年11 |
《中国证监会关于落实证明事项清理工作取消相关事项的决定》（中国证券监督管理委员会公告[2018]38号） |
取消境内公司申请境外发行股票和上市时需要提交国有资产管理部门关于国有股减（转）持的相关批复文件的规定 |
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2019年7月 |
《股份有限公司境外公开募集股份及上市（包括增发）审核关注要点》（2019年版） |
中国证监会对2015年版审核关注要点进行了更新，同时将申请文件由7项简化为了6项[5] |
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2019年10月 |
《国务院关于调整适用在境外上市公司召开股东大会通知期限等事项规定的批复》（国函[2019]97号） |
在中国境内注册并在境外上市的股份有限公司召开股东大会的通知期限、股东提案权和召开程序的要求统一适用《公司法》相关规定 |
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2019年11月 |
《H股公司境内未上市股份申请"全流通"业务指引》（证监会公告[2019]22号） |
全面推开H股全流通试点 |
二、H股审核关注要点更新对比
2019年7月，中国证监会对《H股审核关注要点》（2015年版）进行了更新，公布了《H股审核关注要点》（2019年版）。现将新旧两版H股审核关注要点的主要更新对比如下：
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事项 |
《H股审核关注要点》（2015年版） |
《H股审核关注要点》（2019年版） |
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国有股权管理 |
1.本次发行并上市是否履行了国有股减（转）持义务，是否取得了国有资产管理部门关于国有股权设置以及国有股减（转）持的相关批复文件及全国社保基金会关于国有股减持转持有关事宜的复函；如无法及时提供全国社保基金会的复函，请补充提供专项承诺，在境外发行上市前向我会提供。 |
该条删除 |
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外资准入与宏观调控及产业政策 |
2.发行人及各下属公司业务范围是否涉及国家禁止或限制外商投资的领域，境外发行上市前后是否持续符合有关外资准入政策。 |
1.发行人及各下属公司业务范围是否涉及国家禁止或限制外商投资的领域，境外发行上市前后是否持续符合有关外资准入政策。 |
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3.发行人业务范围是否符合以下情形之一：（1）主营业务为房地产业务，或（2）房地产业务（并表内）占营业收入比重大于或等于50%，或（3）房地产业务的收入和利润均在所有业务中最高，且均占到公司总收入和总利润的30%以上（包含本数）；在符合上述情形之一的情况下，是否存在违反《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》（国办发[2013]17号）与《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号）的情形。 |
2.发行人业务范围是否符合以下情形之一：（1）主营业务为房地产业务，或（2）房地产业务（并表内）占营业收入比重大于或等于50%，或（3）房地产业务的收入和利润均在所有业务中最高，且均占到公司总收入和总利润的30%以上（包含本数）；在符合上述情形之一的情况下，是否存在违反《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》（国办发〔2013〕17号）与《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10号）的情形，是否存在被住房和城乡建设部门公示为"违法违规房地产开发企业和中介机构"的情形。 |
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4.发行人及各下属公司是否属于产能过剩行业；如属于，是否符合市场准入条件，是否存在违规和未取得合法手续、不符合重点产业调整和振兴规划及相关产业政策要求、未经批准或违规审批的项目等违反国发[2013]41号、国发[2009]38号、国办发[2013]67号、银发[2009]386号等国务院有关文件及有关部门规章的情形。 |
3.发行人及各下属公司是否存在违反《市场准入负面清单》的情形；是否属于产能过剩行业，是否存在违规和未取得合法手续、不符合重点产业调整和振兴规划及相关产业政策要求、未经批准或违规审批的项目等违反国发〔2013〕41号、《产业结构调整指导目录》、国办发〔2013〕67号、银发〔2009〕386号、国办发〔2016〕34号等国务院有关文件及有关部门规章的情形。 |
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合规经营 |
5.本次境外发行募集资金是否投向《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发[2008]3号）规定的违法用地项目。 |
该条并入第11条 |
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6.发行人及各下属公司近一年是否存在违反《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》（国发[2010]23号）的情形；是否被纳入生产经营单位安全生产不良记录"黑名单"管理。 |
4.发行人及各下属公司近一年是否存在违反《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》（国发〔2010〕23号）的情形；是否存在违反国家和地方环境保护相关要求的情形。 |
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7.发行人及各下属公司近两年是否存在涉嫌违反《证券法》、《证券投资基金法》、《期货交易管理条例》、《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》（国务院令第160号）及《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》（国发[1997]21号）等证券、期货法律法规行为的情形。 |
5.发行人及各下属公司近两年是否存在涉嫌违反《证券法》、《证券投资基金法》、《期货交易管理条例》、《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》（国务院令第160号）及《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》（国发〔1997〕21号）等证券、期货法律法规行为的情形。 |
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8.发行人及各下属公司是否存在因涉嫌违法违规被行政机关调查，或者被司法机关立案侦查，尚未结案的情形；是否存在被中国证监会依法采取限制业务活动、责令停业整顿、制定其他机构托管、接管等监管措施，尚未解除的情形。 |
6.发行人及各下属公司、发行人聘请的相关证券服务机构是否存在因涉嫌违法违规被行政机关立案调查，或者被司法机关侦查，尚未结案的情形；是否存在被中国证监会依法采取限制业务活动、责令停业整顿、指定其他机构托管、接管等监管措施，尚未解除的情形。 |
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9.发行人发起人认购的股份是否缴足，发起人用作出资的财产权转移手续是否已办理完毕。 |
7.发行人发起人认购的股份是否缴足，发起人用作出资的财产权转移手续是否已办理完毕。发行人是否属于国发〔2016〕33号文规定的严重失信主体。 |
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股权结构与公司治理 |
10.发行人是否在公司章程中载明了《到境外上市公司章程必备条款》（证委发[1994]21号）所要求的内容。 |
8.发行人是否在公司章程中载明了《到境外上市公司章程必备条款》所要求的内容。发行人现有股东及本次发行对象（如适用）之间是否存在关联关系或一致行动关系。请披露单独或合计持有发行人5%及以上的主要股东、本次发行对象（如适用）的股权控制关系（包括但不限于控股股东及实际控制人）。 |
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11.发行人及各下属公司是否建立健全了完备、规范的保密和档案规章制度并落实到位，是否符合《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》（中国证券监督管理委员会、国家保密局、国家档案局公告[2009]29号）。 |
9.发行人及各下属公司是否建立健全了完备、规范的保密和档案规章制度并落实到位，是否符合《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》。 |
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本次发行 |
12.本次发行并上市是否履行了完备的内部决策程序，是否取得了必要的内部批准和授权；是否取得了行业监管部门出具的监管意见书（如适用）等必要的外部批准程序。 |
10.本次发行并上市是否履行了完备的内部决策程序，是否取得了必要的内部批准和授权；是否取得了行业监管部门出具的监管意见书（如适用）等必要的外部批准程序；发行对象（如适用）及发行币种是否符合《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》（国务院令第160号）有关要求。 |
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13.本次发行募投项目是否取得了必要的审批、核准或备案文件（如适用），是否符合固定资产投资管理有关规定。 |
11.本次发行募投项目是否取得了必要的审批、核准或备案文件（如适用），是否符合固定资产投资管理有关规定；是否符合国家和地方环境保护相关要求。本次境外发行募集资金是否投向《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号）规定的违法用地项目；是否投向《产业结构调整指导目录》规定的淘汰类及限制类的产业、《市场准入负面清单》规定的禁止准入事项；如涉及境外投资，是否符合国办发〔2017〕74号文规定的境外投资方向、是否依法履行了境外投资核准或备案程序。 |
三、H股发行申报及审核相关境内法律问题
结合前文介绍的相关规则及我们的经验，以A股上市公司发行H股为重点，现将H股发行申报与审核中相关境内法律问题介绍如下，供讨论参考。
1.
关于财务数据的披露
招股说明书（初稿）为需向中国证监会递交的H股申请文件之一，其中"业务"、"财务资料"等章节会涉及披露发行人财务数据[6]。
对于A股上市公司而言，其信息披露需遵守中国证监会及证券交易所的相关规定，在筹备H股过程中，需及时对内幕信息知情人进行登记，加强信息披露管理。
为确保A股上市公司信息披露的合规性，在拟递交给中国证监会的H股招股说明书（初稿）中引用的财务数据，需与A股上市公司公开披露的财务数据相一致（基于国际会计准则进行适当调整的除外），且H股招股说明书（初稿）的递交时间不应早于A股上市公司披露相应的年度报告、半年度报告之日。在筹备H股的过程中，中介机构需关注以上事项对H股申报及发行时间表的影响。
除财务数据外，拟在H股申请文件中披露的其他信息，包括"历史及企业架构"、"业务"、"主要股东"等章节，也应避免与A股披露信息不一致的情形。
2.
关于前次募集资金使用情况
根据《关于前次募集资金使用情况报告的规定》（证监发行字[2007]500号）第九条规定，前次募集资金使用情况报告和会计师事务所鉴证报告均为上市公司证券发行申请文件的必备内容。严格理解，上述规定中的"上市公司证券发行"是指上市公司在境内发行证券，不包括H股，且H股申报规则并未将《关于前次募集资金使用情况的专项报告及审核报告》作为需向中国证监会递交的H股申请文件之一。实践中存在将《关于前次募集资金使用情况的专项报告及审核报告》作为H股申请文件之一的情形，这应是一种偏谨慎的做法[7]。
3.
关于H股募投项目
"募集资金投资项目的审批、核准或备案文件（如适用）"为需向中国证监会递交的H股申请文件之一。与A股不同，H股上市规则并不要求全部募投项目在递交上市申请前均需取得项目立项文件。在H股招股说明书"未来计划及所得款项用途"章节，对H股募集资金使用的披露亦相对比较简化，无需全部一一对应到具体的投资项目中。
A股上市公司在筹备H股募投项目时，一方面需关注避免与A股IPO时的募投项目相冲突，另一方面需充分论证H股募集资金使用计划的必要性及合理性（特别是在完成A股IPO后不久即申请H股发行的情况下）。发行人根据H股募投项目的实际进展及项目需求，依法适时履行项目立项、环境影响评价等手续即可。在向中国证监会递交H股申请时，对尚未取得或无需取得项目立项文件的H股募投项目，发行人及中国法律顾问需在申请文件中披露。
4.
关于税务部门出具的纳税证明
"公司近三年（主板）或近两年（创业板）税务部门出具的纳税证明"为需向中国证监会递交的H股申请文件之一。如A股上市公司申请发行H股，且H股的往绩记录期与A股IPO报告期相同或重合，则A股IPO过程中已取得的相关纳税证明，可再次作为本次申请H股的文件，无需重新取得。此外，如发行人合并报表范围内存在境外子公司，在申报H股过程中，该等境外子公司的法律查核主要由发行人境外法律顾问主导，且境外子公司鲜有取得当地税务部门出具的"纳税证明"的情形，根据我们的经验，涉及境外子公司的"纳税证明"无需作为H股申请文件上报中国证监会。
5.
关于重大违法行为的认定
对A股IPO而言，发行人在最近3年无重大违法行为为公开发行新股的条件之一。如发行人被处以罚款以上的行政处罚，原则上构成重大违法行为，除非有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的，可以不认定为重大违法[8]：①违法行为显著轻微、罚款数额较小；②相关处罚依据未认定该行为属于情节严重；③有权机关证明该行为不属于重大违法。实践中，对于不具备上述①②种情形的行政处罚，通常需由有权机关出具书面证明，确认不属于重大违法。
H股境内规则中，未将最近三年发行人无重大违法行为作为中国证监会核准H股发行的前提条件之一，亦未给出对发行人受到行政处罚如何认定的具体监管指引。实践中，申请H股的发行人最近三年受到过行政处罚的，即便不具备上述①②种情形，也并非一定要取得有权机关出具的书面证明。对于该等行政处罚，中国法律顾问需与保荐机构、境外法律顾问、合规顾问等H股中介机构共同协商，结合违法行为的相关事实、所造成的后果、整改情况、处罚依据及程序等，综合判定其对H股上市的影响。
6.
关于证券服务机构的违法违规
根据《H股审核关注要点》（2019年版），发行人中国法律顾问需就"发行人聘请的相关证券服务机构是否存在因涉嫌违法违规被行政机关立案调查，或者被司法机关侦查，尚未结案的情形"发表意见。这为2019年版H股审核关注要点的新增要求。
根据我们的经验，上述"相关证券服务机构"指向中国证监会正式出具相关申报文件的证券服务机构（主要为发行人中国法律顾问及出具《关于前次募集资金使用情况的专项报告及审核报告》的审计机构），并非包括H股上市的全部中介机构。
7.
关于H股"全流通"
根据《H股公司境内未上市股份申请"全流通"业务指引》（证监会公告[2019]22号），H股公司的境内未上市股份可以申请到香港联交所上市流通，未上市H股公司可在申请首次发行H股时一并提出"全流通"申请，且境内未上市股份到香港联交所上市流通后，不得再转回境内。上述H股"全流通"针对的是单H股公司，鉴于A股上市公司的股份已全部在A股市场流通，故A股上市公司发行H股不涉及上述业务指引中规定的"全流通"问题。
四、结语
本文简要梳理了H股境内主要规则及政策演变，并结合项目经验对境内申报及审核过程中的有关法律问题进行了介绍，未必全面，亦不排除相关结论会根据审核进展而发生变化。随着H股"全流通"等政策的全面推行，及香港联交所对上市规则做出的不断优化[9]，相信H股及A+H股将成为更多境内公司可选择的融资方式和实现资本国际化的可行路径之一。
[注]
[1] 见《关于股份有限公司境外发行股票和上市申报文件及审核程序的监管指引》（证监会公告[2012]45号）文。
[2] 包括但不限于：海普瑞（股票代码：002399.SZ）、当代明诚（股票代码：600136.S日）、天力士（股票代码：600535.SH）的控股子公司和碧水源（股票代码：300070.SZ）的控股子公司等。
[3] 《关于企业申请境外上市有关问题的通知》（证监发行字[1999]83号）第一条第(三)款："净资产不少于4亿元人民币，过去一年税后利润不少于6000万元人民币，并有增长潜力，按合理预期市盈率计算，筹资额不少于5000万美元。"
[4] http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306214/201602/t20160225_293060.htm
[5] http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306214/201907/t20190722_359621.htm
[6] 目前，向中国证监会递交的H股招股说明书（草稿）并不会公开披露，但对于A股上市公司而言，仍构成对外披露财务数据，需遵守A股上市公司信息披露相关规定。
[7] A股上市公司需根据规定定期披露《关于前次募集资金使用情况的专项报告及审核报告》。申请H股时向中国证监会递交该文件，对A股上市公司而言不必然形成额外负担，但需关注对H股申报与发行时间表的影响及与A股信息披露的一致性。
[8] 但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款以上行政处罚的，不适用上述情形。
[9] 包括2018年对香港上市规则中新生物经济章节、不同投票权章节、支持两地同时上市章节的修订等。
