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境外资金调回外汇新指引如何影响红筹架构下的私人财富规划？
境外资金调回外汇新指引如何影响红筹架构下的私人财富规划？
2020年11月，国家外汇管理局（"国家外管局"）综合司发布最新的《资本项目外汇业务指引（2020年版）》（"新指引"），就此前《资本项目外汇业务操作指引（2017年版）》（"2017年指引"）所涉资本项目外汇业务操作规定进行了最新的调整和补充，以往资本项目外汇业务指引与新指引不符的，将以新指引为准。
在2017年指引的基础上，新指引对于境内居民个人特殊目的公司外汇（补）登记增加了新的审核原则，新指引明确规定："境内个人从特殊目的公司分配的利润、从特殊目的公司减资、向境外机构或个人出让股份、从特殊目的公司清算等获得的收入，应在合理时间内及时调回境内。特殊目的公司或其控制的境外企业从境内被投资企业获得的利润、减资、清算收益，从境内、外其他机构或个人获得的股权出让等收入（包括境外上市企业私有化以后获得的相关收益），其属于境内个人的部分，应在合理时间内及时调回境内"。（具体有关规则变化请见下文）
对于过去十多年通过红筹架构（无论是直接持股模式或VIE模式）在境外融资、上市或上市后完成私有化交易并在境外积累相当数量财富的创始人、自然人股东和参与境外股权激励的高级管理人员（"高净值人士"）来说（尤其是TMT行业），上述明确规定"应在合理时间内及时调回境内"的新指引的出台毫无疑问将对高净值人士境外留存的财富部分的全球财富规划产生重大影响。虽然国家外管局采取了高明且严谨的监管方式，并就高净值人士将其境外特定所得调回境内给予了一定弹性的时间安排（"在合理时间内"以及"及时"），但"应当"的表述，已然彰显国家外管局对于境内个人取得境外利润、收入部分的密切关注和最新的趋于严格的监管态度，这一新指引的重磅变化也在其颁布实施后一石激起千层浪。
本文试图从境内个人参与境外投资的合法类型、过往国家外管局相关政策等角度进行梳理，以期望协助中国高净值人士（尤其是通过红筹架构在境外实现和积累相当财富的创始人和高级管理人员）明晰新指引下的要求，在合乎法律法规最新要求的情况下及时优化和调整其家族的全球资产保护计划。
一.
境内个人参与境外投资的类型
基于中国法律规定，境内个人可参与的境外投资类型主要包括：（1）境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资，以及参与已完成外汇登记的境外未上市公司的股权激励计划（主要适用《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》，以下简称"汇发〔2014〕37号"或"37号文"）；（2）境内个人参与境外上市公司的股权激励计划（主要适用《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》，以下简称"汇发〔2012〕7号"）以及（3）境内个人持有境内公司在境外发行的股份（主要适用《国家外汇管理局关于境外上市外汇管理有关问题的通知》，以下简称"汇发〔2014〕54号"），具体见下表所示。
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二.
新指引修订前境内个人调回外汇收入的监管政策变化
新指引颁布前，国家外管局对境内个人外汇收入的调回政策由"强制调回"的严格政策逐渐过渡到"可调回"的宽松政策，演变过程如下：
1、"强制调回"的严格政策监管
1996年4月1日颁布实施的国务院令第193号《中华人民共和国外汇管理条例》（"193号令"，已被修订）第八条规定："境内机构的经常项目外汇收入必须调回境内，不得违反国家有关规定将外汇擅自存放在境外。"第十八条规定："境内机构的资本项目外汇收入，除国务院另有规定外，应当调回境内。"
193号令第三十八条亦规定：违反国家规定，擅自将外汇存放在境外的属于逃汇行为，由外汇管理机关责令限期调回外汇，强制收兑，并处逃汇金额30％以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
193号令的颁布实施主要是基于当时国家处于外汇管理特殊时期，其实施后的十年都是外汇监管的强监管时期，强制调回外汇收入是这一时期的主旋律。
193号令实施之后，国家颁布实施了一系列配套部门规章，但强制调回的基调仍与193号令保持一致，具体见下表所示：
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2、"可调回"的宽松政策监管
1996年我国外汇储备规模为1,050.29亿美元，经过10年的严格外汇管制，我国外汇储备规模扩大了近20倍，2008年我国外汇储备规模达到了19,460.30亿美元。（外汇储备数据来源于国家外管局发布的《国家外汇储备规模（1950年-2015年）》）
随着我国外汇贮备规模的不断增加，国家外汇管理制度不断进行改革和调整，外汇收入强制调回政策逐步松绑，以适应国家外汇储备规模充足的新局面。
2008国务院对193号令进行了修订，并于2008年8月5日颁布实施国务院令第532号《中华人民共和国外汇管理条例》（"532号令"）。532号令对193号令进行了修改，其第九条规定："境内机构、境内个人的外汇收入可以调回境内或者存放境外；调回境内或者存放境外的条件、期限等，由国务院外汇管理部门根据国际收支状况和外汇管理的需要作出规定。"
532号令的颁布意味着外汇收入回调政策逐渐进入宽松时代，境内机构、境内个人可以根据其自身安排，自行决定将外汇收入调回境内或留存境外，532号令给予了境内机构、境内个人更多的相对自由的处置和安排权。
532号令颁布实施后，国家外管局又陆续出台了一系列的部门规章，对境内机构、境内个人调回外汇收入进行适度松绑，具体见下表所示：
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三.
2017年指引及新指引下的相关变化
2017年，国家外管局颁布实施2017年指引，2017年指引在境内个人参与境外上市公司股权激励计划的注意事项部分明确规定："境内个人参与股权激励计划汇往境外的投资本金及其在境外产生的投资收益等变现后，均应汇回境内，原则上应在变现后6个月内汇回境内。"
2017年后，部分境外上市公司在实践操作中已根据2017年指引在其股权激励计划中明确要求被激励的境内员工将其境外投资收益在变现后6个月内汇回境内。
在2017年指引的基础上，新指引在外汇业务的审核原则中对境内个人外汇收入的调回政策进行了补充和完善，新指引明确规定境内个人的特定境外收入应当调回境内，新指引就境内个人外汇收入调回政策的变化具体如下：
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四.
新指引产生的影响
新指引对境内个人外汇收入均进行了完善，新指引在2017年指引的基础上，将个人境外投资外汇收入的限期调回要求扩大至境内个人可参与的其他境外投资类型。新指引颁布后，境内个人设立境外SPV进行返程投资、参与红筹架构下境外非上市公司股权激励计划、参与境外上市公司股权激励计划、减持或转让境内公司境外股份的外汇收入调回口径趋于统一，虽然新指引尚未明确部分境外投资外汇收入的具体调回期限，但可以明确的是：境内个人的特定境外收入均应及时调回境内，不得再无条件、无期限、任意地存放于境外。
532号令第九条规定"调回境内或者存放境外的条件、期限等，由国务院外汇管理部门根据国际收支状况和外汇管理的需要作出规定。"因此，虽然532号令、37号文、汇发〔2012〕7号及汇发〔2014〕54号尚未对外汇收入调回政策进行修改，但国家外管局对调回或存放的条件、期限等均享有自由裁量权，国家外管局有权对回或存放的条件、期限等作出规定，因此新指引的调整符合532号令的规定。新指引对国家外管局各分局、外汇管理部及银行办理外汇业务有着深刻的指导意义，其发布和实施意味着在办理外汇业务的实操层面，各分局、外汇管理部及银行都可能会加强境内个人调回外汇收入方面的审查。
五.
我们的初步建议
新指引对中国高净值人士（特别是对于搭建红筹架构的创始人，以及参与上市前或上市后境外股权激励计划的高级管理人员）的外汇收入的申报、使用和调回决定将产生重大影响。根据新指引的审核原则，中国高净值人士在取得一定境外收入后，将需要及时了解和应对该等境外收入将不能再无条件、无期限、任意地存放于境外的中国外汇管理监管要求。
根据新指引所体现的监管新动向，我们的初步建议如下：
1、CRS与外汇合规的考虑：在CRS信息交换的大背景下，国家外管局、税务机关可以更容易地联手掌握境内个人特定境外财产信息，我们理解，境内高净值人士应提前进行通盘考虑和筹划，梳理其境外投资和所得的类型，就其境外收入的获得、处置和调回计划等尽早作出合理安排和规划，在必要情况下，就调回时间和计划与外汇部门充分沟通，确保符合当地监管政策。实务中，调回的整个过程也未必会一帆风顺，尤其是境外投资前没有履行完备的外汇登记手续和税务申报手续的，未来拟将境外所得调回境内时将导致无法调回的实务障碍。
2、境外所得申报税务合规的考虑：新指引调回政策势必触及该等高净值人士过往境外所得税务申报历史和合规问题，过往税务申报及其责任将是需要特别评估和处理的问题之一。这是因为境外收入调回境内的过程中通常会同时关注高净值人士是否已经依法申报缴纳个人所得税。
3、境外财富规划方面的考虑：对于希望在境外搭建家族信托或实施财富规划或传承的中国高净值人士来说，境外信托公司或金融机构可能会加强接受其以其境外合法权益变现后的资金作为信托财产或金融资产的整体评估(尤其是受新指引下境外收入调回政策的影响)。针对上述情况，我们理解，高净值人士应在专业人士的建议下，及时关注国家外管局以及其他主管部门后续可能出台的新政策，适当调整和修正全球财富规划或传承的方案和计划，以符合新指引和其他有关法律法规下的新要求。
