当跨国婚姻遭遇变故，很多当事人遇到的首要困惑就是，我的离婚到底是由中国管还是美国管？我应该向哪个部门提出离婚申请？中国和美国都是主权独立、司法独立的国家，两者在婚姻法律规定、管辖权方面，确实都有各自不同的规定。

中国属于大陆法系国家，管辖权的确定属于程序法范围，根据中国的《民事诉讼法》《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释，离婚的管辖可分为以下几种情况[2]：

点击可查看大图

我国在民事案件管辖权方面采取"属人兼属地"的管辖原则。理论上来说，只要有一方是中国籍，或者有一方经常居住在中国，则中国法院对于双方的婚姻关系具有管辖权。但是，具体到不同情形，不同地方的法院可能在立案阶段会有不一样的要求，需要提前咨询。

中美两国关于离婚方式的规定也不尽相同。在我国，解除婚姻关系主要有两种途径：协议离婚和诉讼离婚，也即人们常说的去民政局办理离婚和到法院诉讼离婚。美国则可分为简易离婚、无争议离婚、争议性离婚这三种程序，且美国离婚的某些事项还可以适用仲裁程序。

在中国离婚主要有两种方式，协议离婚和诉讼离婚。如果双方当事人对离婚、财产分割、子女抚养、债务承担等事项能够达成一致意见，双方并无争议，且双方的结婚登记是在中国民政局办理的，则双方可以共同前往一方户籍所在地的民政部门婚姻登记机关办理离婚手续，由民政局颁发离婚证。

如果双方对于离婚、子女抚养、共同财产分割等事项无法达成一致，或者双方并非是在中国的民政局办理结婚登记的，则必须通过法院诉讼的方式离婚。在我国，离婚诉讼一般都是由基层人民法院管辖[9]，不适用级别管辖的规定。

1、美国离婚都需要经过法院

在美国，离婚均须向法院提出。离婚可以分为简易程序离婚和普通程序离婚。所谓简易离婚，是指对于一些情形较为简单且双方对离婚达成一致时所采用的程序，比较常见的适用情形有结婚时间短、双方没有未成年子女、不存在共有房产等。简易程序下，一般法院不再进行开庭审理，直接作出判决。

如果不符合简易离婚的情形，则当事人只能通过普通程序离婚，普通程序又可以分为无争议离婚和有争议离婚。无争议离婚指双方当事人能够对于离婚事项达成一致，法院只要程序性地开庭审理，便可以径行作出离婚判决。有争议离婚指双方当事人对于离婚、财产分割、子女抚养等问题上存在争议，需要法院依法判决。此种情况下，离婚程序往往会耗时良久。例如，众所周知的美国著名影星朱莉皮特夫妇离婚争夺子女抚养权的案件便持续了五年时间[10]。

点击可查看大图

2、美国离婚可以走仲裁程序

仲裁是指当事人将争议交由作为第三方的仲裁机构来解决，是诉讼之外常见的一种争议解决方式。我国《仲裁法》明确规定婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能仲裁。因此，在我国离婚不得采取仲裁的程序，哪怕是离婚财产分割也不能适用仲裁程序。

但是，美国大约有一半左右的州可以通过仲裁程序处理离婚纠纷，适用美国《统一仲裁法》（Uniform Arbitration Act）的规定。美国的离婚仲裁程序，也具备一般商事仲裁程序的特点，例如，离婚仲裁程序以有效的仲裁条款或者是双方合意将争议提交仲裁为前提，仲裁员的选择也体现了双方当事人的合意，仲裁裁决原则上和法院判决一样具有法律约束力，且不可以再向法院上诉。相比于诉讼，仲裁最大的优势在于时间上更加快捷、开庭安排等事项更加便利、私密性更强、且经济成本也相对较低。

当决意离婚，大多数人都希望速战速决，尽早处理完相关事项，离婚时间的长短也是当事人选择离婚地点的考量因素。

在中国，如果通过民政局协议离婚，根据我国《民法典》的规定，双方从提交申请到领取离婚证的最短时间为31天。在提交离婚申请后，有30日的 "离婚冷静期"，任何一方在"离婚冷静期"内改变主意不愿离婚的，可撤回申请。若双方均未改变主意，须在"离婚冷静期"满后30日内，双方亲自到民政局领取离婚证。

如果是通过法院调解或者法院诉讼方式离婚的，时间上通常较难预估，从提交立案申请、立案审查、分派调解员/法官、制作调解书/开庭审理，哪怕是双方都同意的调解离婚，按照正常流程，根据笔者的经验至少也需要一个月以上。如果其中有一方不同意离婚，或者双方的争议较大，则时间上还需要更久，耗费2-3年的时间都是比较正常的。

上文说到，在美国离婚方式可以分为简易离婚、无争议离婚和有争议离婚，有争议离婚的时间往往难以预估，无争议离婚和简易离婚，可能也需要耗费数月。从填写表格、提交材料、向另一方送达、另一方签收和答辩、法院作出判决，这过程往往要耗费不少时间。而且，除去法院正常走流程的时间外，美国有些州还存在"离婚等待期"（waiting period）的规定。以华盛顿州为例，拟离婚的一方首先需要填写离婚表格或申请书（petition）提交给居住县的法院，而后法院送达给另一方签署接收。从一方收到离婚申请到法院正式签发离婚书，中间有最低90天的等待期[11]，而美国纽约州也有40天的等待期[12]，加利福尼亚州则是6个月的等待期[13]。

在中国，如果双方能够对于离婚协商一致的，则可以通过民政局或者法院调解程序解除婚姻关系，民政局或者法院通常情况下并不会细究感情破裂的原因是什么，以尊重双方的决定为前提。但如果双方对于是否同意离婚意见不一致，一方向法院提出诉讼的，则法院需要《民法典》的规定来审查双方的"感情是否确已破裂"。我国《民法典》以"感情确已破裂"作为判决离婚的原则性规定，第一千零七十九条规定了四种法定判离的情形和一种兜底情形，分别是重婚或者与他人同居，实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员，有赌博、吸毒等恶习屡教不改，因感情不和分居满二年，和其他导致夫妻感情破裂的情形。

如果不存在上述法定判离的情形，且夫妻一方不同意离婚的，法院通常不会在第一次起诉离婚时判决离婚。原告需要在六个月[14]之后，提起第二次离婚诉讼。

美国与我国比较类似，规定了无过错离婚和有过错离婚，但在具体的适用情形上，存在一些差异。

首先，以无过错离婚的规定来看，华盛顿州、纽约州和马塞诸塞州以"婚姻已经破裂且无法挽回"（irretrievable broken）作为原则性规定，其中，纽约州法律规定上述情形应持续6个月以上[15]。另外，加利福尼亚州和德克萨斯州则分别以"不可调和的矛盾"（irreconcilable difference）[16]和"不可耐受的分歧"（insupportability）[17]作为无过错离婚的原则性规定。

第二，在具体的过错离婚方面，各个州的规定存在差异。在纽约州，过错情形包括以残忍虐待、遗弃1年以上、监禁3年、通奸等情形[18]；在德克萨斯州，法律规定的过错情形主要包括残忍虐待、通奸、重罪、遗弃、限制在精神病院等[19]；马塞诸塞州则是以通奸、性无能、遗弃1年以上、酗酒、吸毒、残忍虐待、拒绝支持家庭、犯罪被判刑罚等情形作为过错离婚的情形[20]。

在我国，双方分居满两年也是法院判决离婚的法定理由[21]之一，但是我国没有当事人向法院提出分居申请的制度，在司法实践中要举证证明分居满两年也比较困难。而美国婚姻法下的法定分居制度在美国离婚程序中发挥着重要的作用，这也是中美两国在离婚方面的重大区别之一。

美国《统一结婚离婚法》中规定了配偶一方可以向法院申请分居，法院审查后可颁布分居令。在美国，如果一方提交了离婚申请，通常会同时提出分居申请。但分居的申请并不以离婚为前提，可以只分居而不离婚。有分居令的情况下，双方仍然处于婚姻关系存续期间，任何一方不得与他人缔结新的婚姻关系。当事人通往会签订分居协议，内容一般包括分居后的财产分割、夫妻之间的扶养、子女抚养和监护等方面事项。例如在本次前世界首富的离婚事件中，根据网上公布的女方提交的离婚申请书（petition for divorce），女方明确提到双方签署过一份《分居协议》（separation contract），并且请求法庭执行该《分居协议》。[22]

当婚姻面临解体，孩子抚养权的归属也会成为一个焦点问题。

《民法典》第一千零八十四条规定："离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则进行判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。"

在司法实践中，如果夫妻双方均主张子女的抚养权，法院的做法往往还会考虑 "公平"原则，尤其是夫妻双方有两个或两个以上子女的时候，则有可能判决一方至少抚养一个，因为这样对双方来说都比较"公平"。这一点上，美国法院通常有不一样的做法，美国法官通常会认为多个兄弟姐妹们一起长大更符合"孩子最佳利益原则"。

需要注意的是，中国法院在处理子女抚养问题上使用的是"抚养"字样，也即只处理离婚后孩子跟随哪一方共同生活、由哪一方主要照顾的问题。很多当事人会将"抚养"与"监护"等同，抚养与监护并不完全等同，不直接抚养孩子的一方，在孩子成年之前仍然承担监护的法定义务。

在美国，法院在孩子监护权（child custody）方面需遵循"孩子最佳利益原则"（best intertest of the child）。在这一规则的具体适用中，美国《统一结婚离婚法》确立了几点因素，分别是：（1）子女的父母一方或双方对于监护问题的愿望；（2）子女对于监护人的愿望；（3）子女对于其与父母、兄弟姐妹以及其他对其最大利益有影响的人相互之间的关系；（4）子女对家庭、学校和住所的适应程度；（5）子女及监护人的身心健康状况。[23]

Child custody，笔者翻译成"子女监护"，一般包含两个层面的意思：第一，共同生活权（physical custody）。第二，重要事项决定权（legal custody），重要事项主要指的是孩子的教育、医疗、宗教信仰等内容。

子女监护的归属一般可以分成两种：一方单独监护（sole custody/exclusive custody）和双方共同监护（joint custody）。一方单独监护，即孩子跟随一方共同生活，孩子成长过程中的重要事项也主要由共同生活的一方决定。共同监护是指，孩子轮流跟随父或母生活，孩子成长过程中的重要事项也由父或母共同协商决定。双方可以通过协议的方式进一步细化监护权中的"共同生活权"和"重要事项决定权"方面的时间、范围、条件等事项。

虽然目前我国也有轮流抚养制度[24]，但主流审判观点还是会判决孩子跟随一方单独生活。

​

在婚姻问题上，财产是一项重要的内容，中国与美国的婚姻财产制度也有不同之处。

根据我国现行《民法典》的规定，中国以法定共同财产制为主，约定财产制为辅。《民法典》第一千零六十二条规定了夫妻在婚姻关系存续期间所得的(1)工资、奖金、劳务报酬；(2)生产、经营、投资的收益；(3)知识产权的收益；(4)继承或者受赠的财产（但是遗嘱或赠与合同中确定只归一方的除外）等均属于夫妻共同财产，同时《民法典》第一千零六十五条规定男女双方可以通过书面形式约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。

在美国，婚姻财产制度也是州法范畴，并非全国统一。有的州采取的是公平分配财产制（equitable distribution），而有的州则是采用了共同财产制（community property）。目前美国采用公平分配财产制的州有41个，采用共同财产制的有9个[25]。举例来说，纽约州和马塞诸塞州的规定是以分别财产制为基础、法官可以根据自由心证来公平分割财产[26]；而华盛顿州、加利福尼亚州和德克萨斯州则是以共同财产制为原则，同时对于婚前财产、赠与、遗产以及分居后获得的财产等进行了除外规定[27]。

​