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破产企业在履行保证责任后，如何行使追偿权与抵销权？
破产企业在履行保证责任后，如何行使追偿权与抵销权？
一
问题的提出
2020年3月，法院受理对A公司破产重整一案。法院裁定受理前，A公司的股东之一——自然人B向C公司借款，由A公司为自然人B向C公司提供保证担保。借款到期后，A公司与自然人B均未向C公司偿还该笔借款。同时，在法院裁定受理前，A公司欠自然人B借款（系普通债权）。破产案件审理中，自然人B就A公司所欠借款、C公司就A公司为自然人B担保所产生的债务均向A公司管理人申报债权。根据法院裁定，已分别确认了C公司与自然人B对A公司的债权。同时，按照A公司重整计划草案约定的偿债计划安排，A公司向自然人B偿还借款与其向C公司履行担保义务的时序同步。
A公司的破产管理人由此面临两个难题：（1）A公司对自然人B享有的追偿权是否劣后于C公司对自然人B享有的债权？（2）A公司可否主张以其因向C公司履行保证责任而产生的对自然人B的追偿权抵销自然人B与对A公司享有的债权？
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二
分析意见
（一）A公司对自然人B享有的追偿权是否劣后于C公司对自然人B享有的债权
原《中华人民共和国担保法》（以下简称"《担保法》"）第三十一条仅规定了"保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿"，并未对保证人行使追偿权的顺位进行限制。在实务中，保证人可能存在只担保了部分债权或只履行了部分的保证责任的情况，如依照原《担保法》的规定，保证人只要承担了保证责任就可行使追偿权，那么显然这很可能会影响债权人其他部分债权的实现，因为债务人满足了保证人的追偿便减少了用来清偿债权人债权的财产。因此保证人的代位求偿权对债权尚未得到全部清偿的债权人非常不利。为规避此类法律风险，在外汇担保中，贷款人往往要求在担保合同上限制保证人行使追偿权的时间，即规定贷款人的本金和利息全部得到清偿后，保证人才能行使追偿权。
《中华人民共和国民法典》（以下简称"《民法典》"）对于对保证人行使追偿权给出了更明确的规定。根据《民法典》第七百条的规定："保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。"对于如何理解保证人行使追偿权"不得损害债权人的利益"，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》对此进行了详细地解读。因为主债务人、保证人对于债权人来说，都是债务人，既然是债务人，那么就应当首先偿还债务，满足债权人的债权。只有在满足了债权人的债权的情况下，保证人才能对主债务人行使追偿权。在债权人、债务人、保证人这三者的关系中，债务人和保证人的关系属于内部关系，债务人、保证人与债权人的关系属于外部关系。在内部关系与外部关系相冲突的情况下，要优先满足外部关系。这是基本原理。只有在外部关系满足以后，才能处理内部关系。此外，保证人因履行保证责任，而当然取得债权人的权利，保证人对债务人的权利性质是代位权，但该代位权的行使，不得损害债权人的利益。
另外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称"《担保法解释》"）第二十三条第二款规定："担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。"该规定同样表明担保人承担保证责任后对主债务人的追偿权劣后于债权人未获得清偿部分的债权。
相关案例：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定："民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。"而《民法典》系于2021年1月1日起施行，现阶段绝大部分担保合同纠纷仍适用《中华人民共和国合同法》《担保法》及相关司法解释，故暂未找到基于《民法典》第七百条"但是不得损害债权人的利益"的相关判例，仅检索到基于《担保法解释》第二十三条第二款作出判决的个别案例。
东营农村商业银行股份有限公司东城支行与山东龙源石油化工有限责任公司、东营宏源机械设备有限公司保证合同纠纷一案【案号：（2020）鲁05民初712号】中，东营市中级人民法院认为借款人华辰机床公司已被宣告破产,农商银行东城支行已向华辰机床公司的管理人申报债权。龙源石油公司、宏源机械公司、顺通化工公司、王凯、李翠云、王建军清偿农商银行东城支行全部案涉债权后,可以代替农商银行东城支行在华辰机床公司破产程序中受偿。在农商银行东城支行债权未获全部清偿前,龙源石油公司、宏源机械公司、顺通化工公司、王凯、李翠云、王建军不得代替农商银行东城支行在破产程序中受偿,但可在担保责任范围内请求农商银行东城支行返还获得清偿总额中超出债权的部分。
宁夏恒达建设有限公司与江苏金茂商业保理有限公司、中宁县嘉盛实业有限公司等保理合同纠纷一案【案号：（2021）苏05执复124号】中，江苏省苏州市中级人民法院认为如恒达公司等担保人清偿了债权人金茂保理公司的全部债权后，可以代替金茂保理公司在破产程序中受偿；如金茂保理公司通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额超出了全部债权，就超出的部分，担保人有权在其承担担保责任的范围内请求金茂保理公司予以返还。
（二）A公司可否主张以其因向C公司履行保证责任而产生的对自然人B的追偿权抵销自然人B与对A公司享有的债权
根据《民法典》第五百六十八条的规定："当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。"《民法典》从立法层面设定了抵销成立的要件，即：双方当事人互负债务、互享债权；标的物的种类、品质相同；主动债权（通常将主张抵销一方的债权称为主动债权，被抵销的债权称为被动债权）已届清偿期；非不得抵销的债务。
在本案中，A公司与自然人B显然是互负债务、互享债权的，且双方主张的标的物均为货币。A公司作为主张抵销一方，对于其主动债权是否已届清偿期的问题，《中华人民共和国企业破产法》（以下简称"《破产法》"）第四十六条第一款规定："未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。"第五十一条规定："债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。"根据上述规定体现的精神，尽管在破产分配或者重整计划执行完毕之前，保证债务尚未实际履行，但基于破产程序的特殊性，笔者认为保证人在破产程序中可以其对债务人将来的求偿权申报债权不以实际履行全部保证责任为前提，尤其在本文开篇所述案例中，按照A公司重整计划草案约定的偿债计划安排，A公司向自然人B偿还借款与其向C公司履行担保义务的时序同步，因此A公司向C公司承担保证责任以及实际承担的比例已经确认且必定执行，理应视为符合"主动债权已届清偿期"的抵销成立要件。同时，A公司与自然人B之间的债务也不存在《破产法》第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称"《破产法解释二》"）第四十四条、第四十六条等法律规定的不得抵销的情形。
虽然从上述分析中，笔者认为A公司与自然人B之间的债务互抵符合《民法典》债务法定抵销的相关规定，但是依据《企业破产法司法解释（二）》第四十一条第二款规定："管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外"，A公司的破产管理人能否主动行使抵销权呢？
破产管理人负有维护破产财产的完整性、追求破产财产价值最大化以及维护债权人利益的义务，一般情况下，管理人主动主张抵销，往往可能导致破产财产减少，有违管理人之职责。但是，在本文开篇所述案例中，自然人B已被纳入失信被执行人名单，其名下银行账户、证券账户、不动产等均已被多家法院轮候查封，即实际上自然人B已没有可供管理人追偿的其他财产。如允许A公司所承担之保证债务与自然人B的债权抵销，并不会导致A公司的责任财产减少，相反的，管理人以抵销的方式保留原本应向自然人B分配的款项，避免了自然人B收到分配款后恶意转移财产的风险。另一方面，A公司系基于按照重整计划草案拟定的清偿比例向C公司履行保证责任而获得对自然人B的追偿权，而自然人B的债权和C公司的保证债权均为普通债权，属于同顺位，清偿比例也相同，因此以自然人B的债权与C公司的保证债权相抵销也不违反公平清偿原则。管理人在此情况下主张抵销实质系在保护全体债权人合法权益的基础上，实现了资产分配的最大化。
相关案例：
哈尔滨银行股份有限公司重庆分行、重庆神龙峡旅游开发有限公司债权人代位权纠纷一案【案号：（2017）最高法民申1392号】中，最高人民法院认为神龙峡公司对铭嘉公司负有借款债务，又因神龙峡公司承担抵押责任而对铭嘉公司享有债权，铭嘉公司与神龙峡公司的互负债务可以抵销。
中国农业银行股份有限公司上海市分行与上海金源国际经贸发展有限公司、佳宝控股集团有限公司等质权纠纷一案【案号：（2011）浙绍商初字第5号】中，浙江省绍兴市中级人民法院认为一般情况下，保证人行使追偿权的前提是实际承担了保证责任。但本案存在特殊的情形，即在作为保证人的纵横集团等公司破产程序中，债权银行申报担保债权的情况下，债务人对保证人也享有债权，此时保证人对于债务人享有的担保追偿权何时可享有或抵销，相关法律没有明确规定。但事实上，在保证人进入破产程序的情况下，如债务人对保证人享有债权的，因保证人负有的担保债务与对其保证担保中的债务人负有的债务进行清偿的比例必定相同，故在破产程序开始后债权人及债务人各自申报债权的情况下，即已经具备抵销条件，作为保证人的破产企业即可行使抵销权。另外，在作为债务人的出质人丧失清偿能力的情形下，如果破产企业在承担了担保债务后，又按照清偿比例向其清偿其他应付款项，不但对破产企业不公平，对破产企业的其他债权人也不公平。浙江省高级人民法院审理后，亦作出判决驳回上诉，维持原判。
三
结论
综合现行有效的法律、法规及法院的相关判例，笔者认为，在保证人破产的情况下，保证人因破产清算或破产重整向债权人承担保证责任，在主债务人没有破产的情况下，保证人可以向主债务人行使追偿权，但保证人对主债务人的追偿权劣后于债权人就未获得清偿部分对主债务人享有的债权。假如主债务人又恰巧为保证人的债权人，保证人在制定破产财产分配方案或重整计划草案时，为公平保护其他债权人的利益，实现资产分配的最大化，可以主张抵销双方的互负债务。
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魏国俊
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