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根据裁判文书网等公开数据库来看，大多数商业秘密侵权案都是因员工离职导致，结合上图来看，案件争议焦点也主要集中在不同阶段：（1）第一阶段，员工在原单位之时，主要涉及商业秘密的产生和权利归属，以及侵犯商业秘密的行为；以及（2）第二阶段，员工入职新单位后，主要涉及侵犯商业秘密的行为。

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（1）商业秘密权利的产生和归属

根据我国现行《民法典》第八百四十七条[1]、《专利法》第六条[2]、《科学技术进步法》第二十条[3]、《促进科技成果转化法》第十九条[4]、《著作权法》第十八条第一款[5]、《集成电路布图设计保护条例》第九条第二款[6]、《计算机软件保护条例》第十三条[7]、《植物新品种保护条例》第七条第一款[8]等法律规定，员工在职期间为完成本职工作或主要利用本单位的物质技术条件完成的成果的权属原则上归单位享有。

因此，一些企业员工固有的"我做的研发，我得出的科研成果，在我脑子里的东西，我当然可以随便用"的观点是错误的，如果与单位没有另外约定，这些技术成果很可能属于原单位。

需要说明的是，在当前鼓励技术创新、万众创业、技术成果转化的大背景下，前述法律从立法条文的修订变迁过程中，逐渐放宽了职务成果的权利归属、权利处置或使用限制。比如，科技部于2020年10月12日印发的《赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点单位名单》的通知，赋予共计40个大学或科研院所科研人员职务科技成果所有权或长期使用权。

但仍能确定的是，若单位通过包括劳动协议、保密协议等在内的规章制度将员工完成本职工作或主要利用单位提供的物质技术条件完成的技术成果作为技术秘密进行保护[9]，该技术成果又符合商业秘密的构成要件[10]，可以为单位带来经济价值或竞争力，比如某种化工产品的生产工艺、软件源代码、设备或零件装配技术等，那么员工虽然参与了研发、掌握了该种工艺或成果，在其任职期间或离职后基于保密义务也不能随意复制、使用在原单位工作期间完成或接触的技术成果。否则，有可能存在商业秘密侵权风险。

（2）可能的侵犯商业秘密的行为

很多情况下，因商业秘密侵权行为的隐秘性，员工在原单位就职期间就可能已经实施了侵犯商业秘密的行为，但原单位往往只能在员工跳槽去新单位之后，才可能发现自己的商业秘密被侵犯。因此，为了使原单位预防或及时制止员工可能的侵权行为，识别员工在职期间的哪些行为构成商业秘密侵权，具有重要意义。

大多数涉及离职员工的商业秘密侵权案件中，涉案商业秘密均为离职员工在原单位任职期间产生或固定，因此离职员工到新单位后，并不涉及商业秘密权属的认定，本部分主要分析离职员工与新单位有可能涉及的侵权行为。对于员工来说，如果为了在新单位获得更好的待遇，而披露或使用从原单位获取的图纸、代码等技术秘密，可能存在商业秘密侵权风险。同样，新单位在引入新员工时，如果直接使用了新员工提供的图纸、代码等，甚至以获取竞争对手的技术秘密为目的而引入该员工，则有可能构成商业秘密侵权。

* 对离职员工而言，若员工将获取的原单位商业秘密在新单位使用、或披露给新单位、或允许新单位使用，则有可能落入《反不正当竞争法》第九条第一款第二项"披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密"、第三项"违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密"之规定，而侵犯原单位商业秘密。

* 对新单位而言，分以下两种情形：

• 若员工获取商业秘密基于与新单位达成的计划而离职，或者说员工离职是由于新单位的接洽并给出了一定的丰厚条件，或者说新单位出于某种目的想使用某一特定竞争对手的商业秘密并接洽、招聘该竞争对手的特定在职员工，则新单位有可能侵犯原单位商业秘密，落入《反不正当竞争法》第九条第一款第四项"教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密"的范围。

• 若新单位虽未实施教唆等参与到员工获取原单位商业秘密的行为，但明知或应知离职员工掌握了原单位的商业秘密，仍对离职员工掌握的原单位的商业秘密进行披露或使用或允许他人使用，则新单位有可能侵犯原单位商业秘密，落入《反不正当竞争法》第九条第三款"第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密"的范围。

关于新单位未实施教唆、引诱、帮助离职员工获取原单位商业秘密的情况下，如何判定新单位是否"明知或应知"离职员工实施了前述行为，需要结合多种因素进行判断。比如，新单位明知离职员工为同行业竞争者的前员工，仍然使用该员工所披露的、新单位并不掌握的技术；又比如，某一领域的市场竞争者相对确定，新单位雇佣了具有同行业经验的离职员工且该员工在新单位工作期间使用了新单位并不掌握的技术，则新单位即便没有参与到离职员工获取原单位商业秘密的行为中，但应当知悉前述技术有可能是离职员工从原单位掌握的技术，其使用该技术的行为有可能涉嫌侵犯了原单位的商业秘密。

因此，不管是离职员工还是单位，都要有商业秘密保护意识，确定商业秘密的权利归属和使用范围，理清商业秘密的范围和界限。一方面，员工和新单位不应当存在侥幸心理，企图通过使用他人的技术秘密来节省研发成本和时间，这样极有可能侵犯原单位商业秘密、承担更严重的侵权责任；另一方面，原单位也需要识别可能发生商业秘密侵权的情况，采取必要预防措施，来避免商业秘密受到非法侵害而影响其市场经营活动。

依据2019年修订的《反不正当竞争法》第27条的规定[11]，按照具体侵犯商业秘密的行为性质、程度等因素，侵犯商业秘密的法律责任可以分为民事责任、行政责任和刑事责任。

从责任主体的角度进行划分，商业秘密侵权民事责任包括离职员工和聘用该员工的新单位的民事责任。

下表我们列出了近几年各地法院所作出的部分高额判赔商业秘密侵权案件。

侵犯商业秘密的行为可能在被追究民事侵权责任的同时，被国家公诉机关追究刑事责任。例如，"香兰素"案民事二审宣判的同时，法院也将案件材料、线索提供给公安机关处理，追究具体侵权行为人以及公司直接负责的主管人员的刑事责任。

2020年9月最高检和公安部联合发布《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》，2020年12月26日全国人大常委会通过了《刑法修正案（十一）》，降低了侵犯商业秘密罪的入刑标准、提高了侵犯商业秘密罪的法定量刑：

上述规定，将侵犯商业秘密罪的立案追诉的金额标准由原来的50万元降低到30万元，使得侵犯商业秘密罪的入刑门槛得到了大幅降低；将原《刑法》中的"给商业秘密的权利人造成重大损失"及"造成特别严重后果"的条件, 分别用"情节严重"及"情节特别严重"进行替换，使得侵犯商业秘密罪这一结果犯降格为情节犯[12]，使得侵犯商业秘密尚未造成重大经济损失即被抓获的侵权人也可能受到《刑法》的制裁，并且在量刑幅度方面，将法定量刑最高刑期从7年提升到了10年。

由此可见，从我国的立法层面看，无论是从入罪门槛，还是侵犯商业秘密罪的法定刑期上，我国《刑法》都显著加强了对企业商业秘密的刑事司法保护力度，以及对侵犯商业秘密的行为进行严厉打击。

侵犯商业秘密行为的行政责任，其法律依据是《反不正当竞争法》第21条的规定："经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。"

侵害商业秘密的行政法律责任主要有：停止违法行为以及处以行政罚款。责令停止违法行为是一种重要的行政处罚形式，具体而言责令侵权人停止使用商业秘密，包括停止正在使用该商业秘密进行的商品生产行为和停止销售该商品的行为。行政罚款是一种对侵权行为人的经济制裁方式。

根据上述规定，离职员工、新单位侵犯企业商业秘密尚不构成犯罪的，我国市场监督管理机关可以依法没收其违法所得；还可以根据情节严重程度，对离职员工、新单位处以10万元以上500万元以下罚款。

在企业遭受商业秘密侵权纠纷后，如何梳理、确定企业可以在诉讼中主张的商业秘密"秘点"尤为重要，既是商业秘密案件的核心，也是维权过程中的难点。梳理过程涉及图纸、设备、研发资料、代码等技术资料的收集和整理，更重要的是如何从这些复杂的技术资料中提炼出可以满足商业秘密构成要件的法定要求的"秘点"。这不只是一项法律工作，同样是一项技术工作。梳理和确定"秘点"时，需要考虑"秘点"的大小，"秘点"过大或过小都可能导致企业最终的诉讼目的不能实现，如果"秘点"过大，有可能很难通过鉴定机构的现有技术查新，或者在诉讼过程中被对方所提供的"公知性"证据击破；而如果"秘点"过小，涉嫌侵权的技术信息稍作修改或规避（实践中，被告往往会进行修改），则可能不能满足"同一性"的要求。

在实务中，我们经常会发现企业技术人员仅专注于技术角度，梳理的商业秘密"秘点"难以满足诉讼案件的需要。因此，建议企业聘请专业的知识产权律师与企业技术人员相互配合，从技术和法律两个角度，对企业的"秘点"进行梳理、确定。

一般而言，商业秘密案件具有很强的技术性和专业性，与传统的民商事侵权案件相比，商业秘密案件中的技术内容往往较难理解、裁判者很难直观感受、把握具体商业秘密案件中相关技术点的功能以及技术效果。而被告所采用的技术点与权利人主张的"秘点"是否构成相同或实质相同往往是庭审的争议焦点和案件审理的难点。由于文字信息的表达局限性、单一性，裁判者很难仅凭文字材料理解技术的要点，而甄别被告所采用的技术点与权利人主张的"秘点"之间的相同点和不同点则更为困难。

在实务中，为了向合议庭充分说明"秘点"的特点、技术效果等，建议采用图形、动画、流程图等方式，对秘点进行可视化展示，以便合议庭的理解。

大多数商业秘密侵权纠纷是由前员工违法获取、披露、使用原单位的商业秘密引发的，商业秘密侵权行为从发生到被发现，一般都会经历较长时间，往往原单位直到在市场上发现了与自己企业相同或相似的产品才意识到商业秘密可能已经被侵犯。因此，商业秘密维权的滞后性导致权利人维权过程更为艰难，由于时间久远，权利人公司可能已经发生重组、合并等公司变更，曾经与涉案员工共事的其他员工、负责人可能已经离职。权利人对于证据的收集和固定不够及时是商业秘密案件中难点和痛点。在一些案件中，权利人往往无法提交完整的研发证据材料来证明权属和商业秘密范围、无法提交与员工及合作对象之间的协议来证明知识产权归属约定或者员工及合作对象有机会接触或获取商业秘密，导致商业秘密维权陷入困境。

因此，从我们实务经验出发，建议企业重视日常文件管理工作，具体而言可以建立体系化的文档管理体制，对涉及企业商业秘密的技术，从立项、研发过程文件、研发会议记录等进行全流程的记录、存档，并且相关负责人进行签字确认，以避免在后续维权时，企业与离职员工就商业秘密的权属发生争议。另外，一些企业对企业商业秘密未采取合理、适度的保密措施，导致法院审理后认定企业没有采取合理保密措施而败诉，因此，对于"企业采取的相关保密措施"的证据，建议企业与员工签订保密法律文件，具体包括保密协议、竞业限制协议、员工手册、保密承诺函、知识产权权属协议等等。

由于知识产权具有无形性，导致知识产权类侵权案件取证很困难。在知识产权案件中，商业秘密侵权案件尤是如此。企业的商业秘密一般是企业的核心价值，而侵犯商业秘密绝大多数是故意侵权，离职员工对企业的商业秘密很熟悉，因而侵权时会格外小心；而离职员工获取商业秘密后，将商业秘密带到新企业去使用时，新企业通常也不会在公开场所展示或使用新入职员工带来的技术窍门。因此，权利人往往很难直接取证侵权行为，案件中证明侵权可能性时，一般需要从多个角度收集证据，从而相互印证，来证明侵权行为，从而满足立案的要求，例如，新公司的产品与企业产品功能、结构等雷同。

根据我们的经验，在前期起诉环节，我们建议聘请专业的调查公司配合律师进行调查方案的设计，进行起诉前的证据调查，根据我们的经验，可以对新公司的官网、产品销售平台、销售商等进行初步调查，从而尝试获取相关产品、产品说明书或操作手册等。另外，对于一些涉及工艺流程或参数的商业秘密案件，在起诉后，我们建议申请法院进行调查取证或进行现场勘验进一步固定侵权证据。

商业秘密案件原告胜诉率低、定案难度大也是商业秘密案件的特点。商业秘密的构成需要同时满足"秘密性"、"价值性"、"保密措施"等构成要件。在司法实践中，法院通常对"价值性"的审查及要求不高，而"秘密性"及"保密措施"是法院审理的重心，也是权利人维权中的风险点。一般而言，被告通常会竭尽全力举证证明权利人主张的商业秘密不具备"非公知性"，权利人没有采取保密措施或采取的保密措施不合理，实务中商业秘密案件成案率很低也是这个原因。另一方面，商业秘密案件中"非公知性"、"同一性"的结论一般需要用到鉴定意见，而在原、被告提交的鉴定意见结论往往完全不同，甚至一审、二审、再审法院委托的鉴定也可能出现结论不一的情况，这样造成了商业秘密案件定案难度大。

因此，企业在维权过程中，建议聘请专业的知识产权团队评估确定可行的维权方案，例如，考虑商业秘密维权、专利侵权维权或主张权属纠纷等。