《中华人民共和国民法典》（以下简称"《民法典》"）第五百八十四条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。"这里的"合同履行后可以获得的利益"，排除履行利益，就是可得利益。一般认为，可得利益仅限于未来可以得到的利益，不包括履行本身获得的利益，而主要是获取利润所对应的利益。由于一方违约，受害人不能按照合同约定取得应交付的财产，造成其生产经营活动中断或从事该活动的基础和条件丧失，从而导致利润损失，这就是一种可得利益损失。[2]

一般情况，可得利益损失也归属于间接损失，与直接损失对应。比如，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（二）中认为，赔偿损失的范围可由法律直接规定或由当事人双方约定。在法律没有特殊规定和当事人没有另行约定的情况下，应按完全赔偿的原则赔偿全部损失，包括直接损失和间接损失，直接损失指财产上的直接减少。间接损失又称所失利益，是指失去可以预期取得的利益。[3]

有些学者也将可得利益损失称为消极损失，与实际损失即积极损失对应。比如，黄薇主编的《中华人民共和国民法典释义》认为，按照完全赔偿原则，违约损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括对实际损失和可得利益的赔偿。实际损失即所受损害，是指因违约而导致，造成现有的利益减少，是现实的利益损失，又被称为积极损失。可得利益，即所失利益受害人在合同履行后本可以获得，但因违约而无法获得的利益,是未来的、期待的利益损失，又被称为消极损失。[4]

"直接损失"与"实际损失"是否是同一概念？合同法中"实际损失"的概念来自于原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称"《合同法司法解释二》"，现已失效，下同），该解释第二十九条规定："当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。"而《民法典》在条文上并没有使用"实际损失"的表述，而使用了"直接损失"的表述。比如《民法典》第九百三十三条"委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。" 但是"实际损失"在其他部门法语境下还有使用。从《合同法司法解释二》到《民法典》中有关损失的相关规定，我们认为采用"直接损失"和"间接损失"的表述更加符合司法审判精神。

根据《民法典》第五百八十四条的规定，可得利益损失赔偿的构成要件包括以下四个方面。

法律对当事人利益的保护因合同是否成立、是否有效而有所不同。合同成立且有效是当事人主张可得利益损失赔偿的前提和基础。在房屋租赁合同无效的情况下，可得利益损失的主张也不具有相应的前提。比如，在（2019）沪01民终9184号房屋租赁合同纠纷中，[5]二审法院认为，因涉案租赁标的物系违章建筑而导致租赁合同无效，承租人基于该无效租赁合同本无可得利益，故承租人主张可得利益损失的诉请未能得到法院的支持。

违约行为是当事人主张包括可得利益损失在内的合同违约责任的必备条件之一。《民法典》采取了无过错责任原则，违约责任构成上总的说来并不要求违约人具有过错，只要没有免责事由，就要承担违约责任。[6]

因果关系是损害赔偿的核心问题。能够获得赔偿的可得利益损失与违约行为之间应当具有直接因果关系，如果利益实现还取决于其他诸多因素和条件，则可能因为过于间接和不确定而不能获得赔偿。

可得利益必须具有一定的确定性。在合同法中，任何需要补救的损害都必须具有一定程度的确定性，否则是不能要求赔偿的。[7]损害的可确定性是指损害能够通过金钱计算，且非违约方可以通过举证予以确定。需要注意的是，可得利益损失的确定性是针对可得利益受到损害的事实而言的，而不应包括具体数额，后者属于可得利益损失的计算问题，不能仅因为可得利益损失数额难以确定而驳回当事人的合理赔偿请求。[8]

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号，以下简称"《民商事合同指导意见》")第10条规定：人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。由此可以归纳出,可得利益赔偿的损失的计算公式基本是：可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-受害方因违约获得的利益-必要的成本。[9]

《民商事合同指导意见》第9条规定："在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。"

应当如何理解"利润"的概念，《北京市高级人民法院关于商事审判应对金融危机的若干意见》中明确，应正确理解与适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款关于"可得利益损失或称预期利益损失"的规定，可得利益损失应当界定为"预期的净利润损失"。

如何计算"预期的净利润"问题，在实践中主要包括五种方法。（一）差额法。差额赔偿原则是将损害行为发生时，将受损方的财产状况与合同得到适当履行后，受损方应具有的财产状况进行对比，其中的差额即为受损方所遭受的损失，包括可得利润损失。（二）约定法。是指当事人直接在合同中约定损失赔偿额的计算方法。（三）类比法。是指比照与守约方相同或类似的其他企业在类似条件下所能获得利润或以守约方在同一合同项下，曾经取得的合同利益来确定可得利益的赔偿数额。（四）估算法。是指当法院无法确定可得利益数额时，根据案件的实际情况酌定赔偿数额的方法。（五）综合裁量法。是指无证据证明可得利益损失具体数额的情况下，法官以差额法为基础方法，综合考虑守约方因违约遭受的实际损失或可能遭受的损失为基础数据，以自由心证和经验法则酌定的数额。[10]

从《民法典》第五百八十四条"不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失"中可知，损失赔偿应符合可预见性标准，即违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的损失，包括合理预见的损失数量和根据对方的身份所能预见到的可得利益损失类型，以此限制违约损害赔偿范围。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第74条也规定，赔偿损失"不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失"。可见，法律要求违约当事人仅对其在订约时能够合理预见到的损害承担赔偿责任，从而为因果关系的确定提供了相应可操作性和确定性的依据。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定："买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院在确定违约责任范围时，应当根据当事人的主张，依据民法典第五百八十四条、第五百九十一条、第五百九十二条、本解释第二十三条等规定进行认定。"也就是说，当事人关于赔偿可得利益损失的主张并不必然获得支持，除了可预见性规则，还要受到减轻损失规则、过失相抵规则以及损益相抵规则等的限制。减损规则，即守约方应当根据当时的情境采取一定的措施，以防止损失的扩大。损益相抵规则，即守约方因损失发生的同一违约行为而获益时，其所能请求的赔偿额应当是损失减去获益的差额。过失相抵规则，即守约方因自身过错造成的损失的扩大，亦不能向违约方请求赔偿。

按照上文所提及的《民商事合同指导意见》第9条的规定，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失三种类型，租赁经营合同因违约造成可得利益损失则属于经营利润损失。

根据上述规定，经营性房屋租赁合同中的可得利益损失属于经营利润损失。从出租人的角度，可得利益损失一般表现为租金利益损失，在存在转租的情况下，可得利益还包括转租租金的差价损失。因此，出租人的可得利益损失将以租金作为确定的标准。从承租人的角度，相对于出租人可以租金标准作为可得利益损失的计算标准，承租人的可得利益损失计算更加复杂，"另行寻找替代房屋周转期间所受损失"和"经营利润"都有可能成为向出租人主张可得利益损失的基础。

1. 以另行寻找替代房屋周转期间所受损失作为主张可得利益损失的基础

最高人民法院在（2021）最高法民申1914号民事裁定书中认为，在经营性租赁合同中，承租人的经营损失主要表现为寻找替代性租赁场所期间因不能正常经营而导致的损失。对此，我国有些地方高院持相同观点，并就此出台了具体的司法认定规则。如《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第26条规定："房屋租赁合同因违约解除产生的实际损失如何确定？因承租人根本违约行为导致房屋租赁合同解除，出租人要求承租人赔偿其房屋闲置期间的租金等实际损失的，可予支持，但合同另有约定的除外。因出租人根本违约行为导致房屋租赁合同解除，承租人要求出租人赔偿其另行寻找替代房屋周转期间所受损失的，可予支持，但合同另有约定的除外。损失具体数额不能确定的，可以推定为租赁房屋闲置期间或寻找替代房屋周转期间的租金损失，但最长一般不得超过六个月。"

除《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第26条明确规定外，经笔者检索，司法实践中法院支持的租金损失也多在6个月之内。

如在(2020)湘01民终12287号房屋租赁合同纠纷案中，[11]承租人按照合同解除前的平均利润水平预估剩余6年零8个月租期的总经营利润，并将该预估利润数额作为可得利益损失主张，法院认为，对承租人要求出租人赔偿剩余6年零8个月租期的预期利益（预期经营利润）损失问题，因经营行为本身存在风险，是否盈利具有不确定性，故不予支持。但考虑到出租人提前解除租赁合同，承租人另行寻找替代租赁场地需要一定时间，故对承租人另行寻找替代租赁场地周转期间所遭受的利益损失，出租人应予赔偿，至于具体的周转时间，一审长沙市岳麓区人民法院结合承租人的实际经营规模酌情确定为6个月，并参照涉案《租赁合同》解除前6个月承租人实际支付给平和堂公司的租金标准酌情认定，该案二审长沙市中级人民法院亦对此进行了最终认定。类似的案例还有(2020)粤民再328号租赁合同纠纷案，[12]因承租人未充分举证证明其所主张赔偿的8年剩余租期内预期可得利益损失，法院最终酌定出租人赔偿承租人相当于3个月租金的损失。

2. 以经营利润作为主张可得利益损失的基础

部分法院认为租赁合同是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，故应当用收益即经营利润来认定承租人的可得利益损失。《江苏省高级人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》第二十七条第二款也就此进行了规定："因出租人违约行为导致房屋租赁合同解除的，承租人可以要求出租人赔偿其租金差价损失及相关费用。租赁房屋用于商业用途的，承租人还可要求出租人赔偿其合理期间内的经营损失，但最长不得超过六个月。"

在仲裁案件中也有不少仲裁庭支持该观点。在某仲裁案件中，仲裁庭对被申请人主张涉案租约约定的"全部直接损失"不应包括停业利润，停业利润属于间接损失的观点不予认同。理由如下：首先《中华人民共和国合同法》第一百一十三条[13]规定，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利润。其次，《店铺租约》关于"清淡期"的约定是，"实际支出"包括"首次装修和后续改进的设计费、支付给承包商的费用、空调和其他设备的购置和安装等费用"；《店铺租约》还约定，出租人知道或应当知道承租人将依赖本租约的租期而对店铺投入一笔客观的租金用于装修场地、安装设备并运营其业务，承租人运营的任何意外终止或暂停都将给承租人带来严重的损失；出租人同意除本租约明确允许的情况外，出租人不以任何理由或方式解除本租约；出租人重大违约造成的"全部直接损失"应包括"实际支出"和"运营其业务"的损失，即停业利润损失。

再如，在另一仲裁案件中，仲裁庭认为，案涉店铺在违约行为发生前的经营收入数据系确定其未来经营收入情况的良好证据。案涉店铺营业收入说明了申请人开始在案涉店铺中的门店具备通过自身经营取得收入的能力。在没有相反证据的情况下，仲裁庭认为这种经营收入是可以为申请人带来利润的。如果没有第一被申请人的违约行为而申请人继续在案涉店铺经营门店，其获得可得利润具有高度盖然性。两被申请人仅以有关利润损失存在不确定性加以抗辩不足以对抗申请人的主张。即使存在这种不确定性，该不确定性亦由第一被申请人违约导致，即第一被申请人违约导致申请人无法获得此后的营业利润以及利润证据。对此，第一被申请人应当承担相应后果。综上，仲裁庭认定本案中存在可得利益损失。

在以经营利润损失作为主张可得利益损失的基础时，就如何确定赔偿期限的问题，目前司法实践中的标准并不统一。经笔者检索，就此问题目前主要有以下几种处理意见：

一是以剩余租赁期限为计算期间。如在(2019)粤01民终20396号租赁合同纠纷案中，[14]法院认为承租人剩余租期内的经营损失属于预期可得利益，应当视为一种损失，合同解除后，承租人可就剩余租期内的经营损失要求赔偿，但根据过错及公平原则，承租人应自行承担40%的责任。

二是以停产停业期间为计算期间。如在(2019)琼96民终1416号房屋租赁合同纠纷案中，[15]法院最终认定依据承租人营业额流水计算，并结合双方的过错程度，由出租人赔偿承租人停业期间的90%的损失。

三是酌情认定一定的期限。如在(2013)粤高法民二申字第169号房屋租赁合同纠纷案中，[16]法院最终结合审计结论和综合本案的情况及考虑茶餐厅的行业利润率，酌定每月利润为20000元，并确定赔偿期限为12个月。

四是损失数额直接由法院结合多种因素进行酌定。如在（2016）最高法民再282号合同纠纷案中，[17]法院综合考虑了合同履行情况，加盟手册所做的投资回报分析，并参照案涉饭店营业税完税证明，以及承租人自愿放弃的部分可得利益，根据公平原则，酌情支持了承租人可得利益损失139.9万元。

综合来看，司法实践中支持或部分支持可得利益损失的理由主要有：合同约定、公平原则以及诚实信用原则；法院不支持的理由一般为：超出可预见范围、缺乏事实和法律依据。其中，可预见性标准是法院裁判的主要依据。对于承租人主张的经营利润损失，法院也可能会以市场风险具有不确定性为理由，认为该种经营利润损失超出了可预见范围，如在上述(2020)湘01民终12287号租赁合同纠纷案中，虽然当事人提供了关于预期经营利润的相关证据，甚至通过司法鉴定程序对预期利益进行了评估，但法院以经营行为本身存在商业风险为由，并没有支持承租人主张的预期经营利润损失，而最终仅对寻找替代租赁场地周转期间所遭受的利益损失予以支持。而对于可得利益损失的赔偿期限问题，也存在不同的裁判标准，通常存在以剩余租赁期限为计算期间、以停产停业期间为计算期间、酌情认定一定期限或结合多种因素直接酌定赔偿金额等不同尺度。因此，为了使经营性房屋租赁合同中的当事人最大化地获得可得利益损失赔偿，建议如下：

可得利益损失的认定受诸多因素影响，通常又缺少公允的标准，举证也存在一定困难。因此，出租人和承租人可在订立租赁合同时，在意思自治的基础上约定合理的可得利益损失赔偿条款，最重要的是明确其计算方式和标准。这样不仅可以优先依约定来适用此条款计算可得利益损失，还将提高司法裁判效率。如果产生纠纷而事先又未约定可得利益损失赔偿条款的，对于主张经营利润损失而言，会计事务所作出的年度审计报告、公司的年度利润表、记账凭证以及银行交易流水等可以作为有关经营利润的相关证据。

对于违约方来说，如果非违约方向其主张可得利益损失时，违约方应当结合可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。