《政府信息公开条例》第二条规定："本条例所称政府信息，是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。"即使某项信息并非行政机关制作，如行政机关在履行行政管理职能过程中获取，并以一定形式记录、保存了该项信息，则该项信息也属于"政府信息"范畴，可能被行政机关主动公开或依申请公开。以笔者经办的某政府信息公开案件为例，申请人申请公开的信息为行政机关"作出某项批复时获取的第三方项目申请报告"，这一项目申请报告虽然并非该行政机关制作，但属于该行政机关履行行政管理职能过程中获取，并以一定形式记录、保存的信息，因此属于"政府信息"范畴，可能被行政机关依申请公开。

《政府信息公开条例》第十五条规定："涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开"。对于第三方而言，如不希望该等信息被行政机关公开，则最常见的情况是行政机关认定该等信息因涉及商业秘密而不予公开。

而行政机关在判断该等信息是否涉及商业秘密时，最主要考虑的便是其是否符合《反不正当竞争法》第九条第四款所规定的商业秘密三要件——不为公众所知悉（秘密性）、具有商业价值（价值性）、权利人采取相应保密措施（保密性）。对于三要件的判断标准，最高法《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（下称《商业秘密司法解释》）作了较为具体的规定。

第一，在保密性方面，第三方可以在该等信息被申请公开前，即采取相应的内部保密措施，以使该等信息能够满足商业秘密的构成要件，从而确保日后面临政府信息公开申请案件时能够向行政机关充分证明，该等政府信息满足商业秘密的"保密性"的构成要件。

具体而言，第三方可以建立内部的保密制度及采取相应的保密措施。比较完备的方式包括以下几个方面：一是制定企业保密规章制度并及时更新、完善，保密制度可以包括保密范围、保密措施要求、违反保密制度的承接性措施和手段，同时以内部正式途径下发保密制度性文件并公示；二是制定"保密文件清单"，明确规定商业秘密信息的具体范围；三是在员工劳动协议中加入保密条款或与员工单独签订保密协议；四是对于不同等级的商业秘密信息采取不同的保管措施，包括分类保管、设置访问权限、在纸质文件上标注保密标志等等。

除此之外，需要提示的是，在向行政机关报送材料时，应当及时记录报送情况并留存复印件，从而掌握行政机关保存的、具有政府信息公开风险的信息情况，以便有针对性地提前采取相应的商业秘密保护措施，这样就可以避免出现由于第三方申请政府信息公开而公司又未能提前采取保密措施的情况。

第二，价值性方面，第三方可以就该等信息留存与其相关联的背景资料，同时，从该等政府信息所记载的内容出发，向行政机关充分阐述和证明该等信息对企业生产经营会产生影响，为企业带来经济效益，获得该信息付出了成本或物质投入，或者如该等信息被第三方获取或被公开将给企业造成损失等等。

第三，在秘密性方面，强调的是不为公众所知悉的信息。一般情况下，如果是上市公司已经公开披露的信息，则不再属于商业秘密的保护范围。但是，如果是非上市公司在不同渠道所公开的信息，则需要根据情况区别对待。一般情况下，除非有明确的证据能够证明该等信息已经被公开，否则行政机关对秘密性这一要件做出否定判断还是存在一定难度的。

有一种观点认为：根据最新修订的《政府信息公开条例》第三十二条："依申请公开的政府信息公开会损害第三方合法权益的，行政机关应当书面征求第三方的意见"，对比修订前的第二十三条："行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见"。因此，根据法条修改前后对比说明，只有"会损害第三方合法权益"的政府信息才应征求第三方意见并有权不予公开，对于"可能损害第三方合法权益"的政府信息则应当公开；也就是说，首先，只有在政府信息公开会确定性地损害第三方合法权益的前提下，行政机关才可向第三方征求意见；其次，行政机关除了要证明该等政府信息涉及第三人商业秘密外，还需要证明公开该等信息"会损害第三人合法权益"，否则就要公开该等政府信息，不能仅以涉及商业秘密为由不予公开。

笔者认为，这一观点从立法目的、相关条款内容、文意三方面来看，均存在对《政府信息公开条例》的不正确理解。这是因为：

第一，立法目的出发，对比修订前第十四条内容："行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息"，修订后第十五条的规定"涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开"加入了"会对第三方合法权益造成损害"这一概念，其目的应在于扩大而非限缩不得公开政府信息的范围——即便政府信息不涉及商业秘密、个人隐私，但公开仍会对第三方合法权益造成损害，则行政机关可依据修订后的《政府信息公开条例》第十五条不予公开。也就是说，第十五条是对于不得公开的政府信息范围的界定，同时该条修改是在商业秘密基础上扩大了不得公开的范围。

第二，《政府信息公开条例》第十五条规定：涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。《政府信息公开条例》第三十二条规定：依申请公开的政府信息公开会损害第三方合法权益的，行政机关应当书面征求第三方的意见。第三方应当自收到征求意见书之日起15个工作日内提出意见，第三方逾期未提出意见的，由行政机关依照本条例的规定决定是否公开，第三方不同意公开且有合理理由的，行政机关不予公开，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，可以决定予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面告知第三方。

从《政府信息公开条例》第十五条是关于政府信息公开范围的规定，而第三十二条的整体内容看来，第三十二条是关于征求第三方意见的程序性要求。其中"公开会损害第三方合法权益的"这一表述，也是为了适应上述第十五条扩大范围的表述表征，而不能单纯理解为只有"会损害第三方合法权益的"才需要征求第三方意见。在《政府信息公开条例》答记者问中也提出，"既要保障社会公众依法获取政府信息的权利，也要保护国家秘密、商业秘密和个人隐私"，这也可以印证，涉及商业秘密的政府信息是否应当公开，应当征求第三方意见。

第三，对于涉及商业秘密的政府信息，由于商业秘密本身的价值性，如公开则可能会出现"损害第三方合法权益"的情况。相应的，对于涉及个人隐私的政府信息，如公开也可能会出现个人隐私权受到侵犯，进而"损害第三方合法权益权益"的情况。因此，从文意出发，"损害第三方合法权益"是用于对不予公开的政府信息进行兜底性、概括性描述，而非指向"损害第三方合法权益"的政府信息不得公开。

综上所述，关于"只有同时满足涉及商业秘密以及公开会损害第三人合法权益"两个标准的政府信息才不予公开"的观点笔者并不赞同。通常情况下，符合商业秘密构成要件的政府信息，且该等信息公开与否不涉及公共利益的，则属于不予公开的政府信息范围。

根据《政府信息公开条例》第十五条、三十二条的规定，行政机关在初步判断被申请公开信息可能涉及第三方商业秘密，如公开可能损害第三方合法权益的情况下，应当书面征求第三方的意见。第三方应当充分利用这一征求意见的程序环节，向行政机关表达意见。如不同意公开，除向行政机关明确表达不同意公开的意见外，还应同时提供该等信息符合商业秘密构成要件所对应的证明材料。

需要说明的是，在第三方不同意公开的情况下，并不会直接导向不予公开的结论，最终是否予以公开仍取决于行政机关的判断，在这一问题上行政机关具有较大的裁量空间。但与此同时，由于行政机关只是该等信息的保存单位，不参与其制作、利用、保管等具体工作，故往往缺乏认定其涉及商业秘密的依据。故第三方在征求意见环节论证该等信息涉及商业秘密不应公开并提供证据，也是在为行政机关提供作出不予公开决定的依据。

第三方在表达意见及相关依据时，可以从《反不正当竞争法》中商业秘密三要件定义以及《商业秘密司法解释》等法律法规对三要件具体判断标准的规定出发，论证被申请公开信息涉及商业秘密，并提供相应证据加以证实。如上文所述，提供能够证明已经采取了保密措施的证据，以及充分阐述及说明该等信息具有"价值性"，是非常有必要的。

根据笔者处理此类案件的经验，有如下几种常见情况可能会对涉及商业秘密的认定造成阻碍：①该等信息并未列在第三方的保密清单中；②该等信息虽然列在第三方的保密清单中，但并不符合商业秘密的秘密性、价值性的构成要件；③根据第三方的保密要求，相关信息已经可以由其员工自由披露；④相关类似信息已经在其他渠道公开。

值得注意的是，在被申请公开信息存在部分内容涉及商业秘密而其余部分不涉及商业秘密的情况下，根据《条例》第三十七条的规定，"申请公开的信息中含有不应当公开或者不属于政府信息的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的政府信息内容"。因此，如第三方希望该等信息全部内容均不被公开，则应向行政机关说明该等信息无法作区分处理的理由；如第三方认为相比全部公开，部分公开也是可以接受的结果，可向行政机关提出进行区分处理的建议。

除此之外，考虑到行政机关在处理信息公开申请时需要"平衡各方利益诉求，既要保障社会公众依法获取政府信息的权利，也要保护国家秘密、商业秘密和个人隐私[1]"，第三方可以向行政机关重点说明该等信息被公开后可能对第三方造成的不利影响，并同时适当阐述该等信息不公开并不会因此影响公众知情权、公共利益。

根据《条例》第三十二条的规定，如行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，可以决定予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面告知第三方。但在行政机关认定被申请公开信息不涉及商业秘密而决定公开的情况下，法律并未明确规定行政机关有告知第三方的义务。故第三方可以在信息公开申请审查过程中与行政机关保持沟通，及时跟进审查进展，并提出告知处理结果的要求，争取第一时间或提前了解到行政机关的决定结果。

与其它具体行政行为不同，涉及商业秘密的政府信息一旦被公开，即不可挽回。因此，为尽力避免产生行政机关决定向相关政府信息向第三方公开的情况，第三方可以考虑向行政机关明确，如果出现属于商业秘密但行政机关仍决定公开的情况，则行政机关可能面临由于损害第三方合法权益而面临行政诉讼风险的情况。通过这种方式，督促行政机关在判断是否构成商业秘密时更加审慎。

在行政机关最终决定不予公开，而申请人就不予公开决定提起行政诉讼的情况下，我们认为，该案的处理结果可能与第三方有法律上的关系。根据《行政诉讼法》第二十九条的规定，此时第三方可以申请作为第三人参加诉讼；法院也可能主动通知第三人参加诉讼。当然，关于第三方是否作为第三人加入诉讼，司法实践中的做法并不统一。

由于行政机关需要在诉讼过程中说明其认定案涉信息涉及商业秘密的依据，而第三方作为商业秘密权利人，对于其保密措施、商业价值、公开后造成的损害往往能够更为直接地了解，故第三方加入行政诉讼并充分表达意见，会有利于向法院说明案涉信息涉及商业秘密、如公开会损害第三方利益，避免申请人通过行政诉讼途径最终实现获取该等信息的目的。即使未作为第三人参加诉讼，第三方也可以与行政机关保持沟通，并就行政诉讼提供协助，包括提供证据、出具书面说明、相关人员出庭作证等。

附相关规定：