2022年10月30日，新修版本《妇女权益保障法》出台，并已于2023年1月1日正式生效。该法一经出台，就引发了多方热议，被认为是引入了妇女权益保障的"新理念"和"新机制"[1]。在新法中，女性权益被分为六类、六个章节。其中第五章是有关劳动和社会保障有关的权利。

鉴于我国目前法律框架下，女职工的特别保护在多部法律法规中都有规定，趁此新法生效之际，笔者希望借此文全面梳理我国女职工特有的保护制度。

在逐条梳理前，不妨先从整体角度看看针对女职工的保护有哪些类型：如果从提供保障的主体来分类，部分保障直接来源于政府，另一部分保障来源于雇主；从被保护的主体来看，女职工权益的保障则首先可以分为"平权"的保护和"特权"的保护，这也是本文拟采取的分类维度。所谓"平权"，自然是基于男女平等，女职工不因性别而受歧视或其他不公平对待。而所谓"特权"，则是基于女性生理特点，不能完全套用和男职工一致的劳动保护，尤其是在一些特殊时期，如生育前后、哺乳期间等等需要额外的照顾和保护。

显然，这两种权益的保障都是不可或缺的，而两种保障又互相关联，基于女性的生理特点，不给予一定的特殊保护无法达成真正意义上的男女平权；而另一方面，两种权益的本质是截然相反甚至有一定矛盾和冲突的，给予越多的所谓"特权"，可能会造成"平权"的实现难度被进一步增大，现实中每当增加女性生育相关的待遇，总有部分声音会说"这样就更没有企业愿意招录女性了"。这样的正反两面也正是为何女职工权益保护、甚至女性权益的保护是一个颇为复杂甚至有些微妙的话题。

当然，本文的重点不在于讨论这种微妙联系，而在于从这样的一个分类角度来梳理女职工的劳动保护制度：

一、平等就业权

平等就业权是女职工就业劳动权益保障的核心，无法保障女性的平等就业权，其他所有的女职工特别保障都会变成空谈。极端情况下，企业不予录用女性，其他劳动权益保护得再好，也都落不到实处。从立法角度而言，对于平等就业权的保护并不局限于性别，而是每个公民都享有的权利，无论是宪法中对于劳动权的保护，《劳动法》中对于"同工同酬"的明确要求等等，都强调"每个公民都具有平等的劳动权"。不过现实中，基于性别而产生的就业不平等现象是最为广泛而又最根深蒂固的，这也是为什么新修版《妇女权益保障法》在本次修订中花了许多篇幅强化原有的平等就业条款。

平等就业权具体指什么，不妨从整个雇佣周期来简单分析下，即劳动合同建立（入职）、劳动合同履行与变更（在职）、劳动合同解除(离职)三个阶段。

1. 入职阶段：

入职阶段的平等就业保障是平等就业权保障的核心。旧版《妇女权益保障法》就已明确禁止性别歧视，新修版在此基础上，又明确禁止了以下具体行为，包括在招聘录用中：1）限定招聘男性或规定男性优先；2）除个人基本信息外，进一步询问或者调查女性求职者的婚育情况；3）将妊娠测试作为入职体检项目；4）将限制结婚、生育或者婚姻、生育状况作为录（聘）用条件；5）其他以性别为由拒绝录（聘）用妇女或者差别化地提高对妇女录（聘）用标准的行为。

这里要提示的是，现实中存在只有男性可以从事的岗位和工作，但这个具体范围是根据国家《女职工劳动保护特别规定》的附录《女职工禁忌从事的劳动范围》来执行的，包括一些矿上井下作业、重体力劳动等。换言之，在这个范围之外的岗位，女性就享有和男性一致的平等就业权，不受就业歧视。

2. 在职阶段：

简单区分的话，主要可以分为经济类和非经济类两类平等保护。经济类待遇方面，基本可以概括为男女同工同酬，包括福利待遇的享受，女性也应当与男性员工一致。非经济类待遇方面，则是在晋职、晋级、评聘专业技术职称和职务、培训等方面，女性职工应全面享有和男性员工一致的待遇。除此之外，新修版《妇女权益保障法》还特别强调，用人单位不得因为女员工婚育等情形，限制女员工的上述经济类和非经济类待遇。

3. 离职阶段：

首先，新旧版本《妇女权益保障法》均明确，用人单位不能因女员工婚育等情形辞退女员工，退休时也不能因性别原因给予女职工歧视。其次，是关于处在特别时期的女职工的解雇保护，这在劳动法领域历来是难点和热点问题。当然，这种解雇保护本质上是孕期、产期、哺乳期"三期"女职工的特别权益，并不属于平等就业权保护领域，因而留到下文做讨论。

除了来自用人单位的保障，新修《妇女权益保障法》还进一步强调了政府的保障责任，具体可以分为两点：第一点是关于就业困难妇女的特别帮扶，除了就业创业支持外，也包括生活方面的帮扶；第二点则是人力资源和社会保障部门将整个雇佣周期中的性别歧视行为都纳入劳动保障监察范围。

笔者认为，第二点新增尤其值得关注：对于女职工来说，这是一条全新维权路径的开辟，而对用人单位来说，则是多了一层监管压力。在该渠道被新修法开辟之前，有关就业歧视的专项救济多依赖于女职工以平等就业权为案由向人民法院提起的诉讼，但打官司本身的时间、费用和心力成本，和向劳动监察进行投诉、举报的成本不可同日而语。进一步，新修《妇女权益保证法》还明确对于用人单位在全雇佣周期中的性别歧视行为的处罚，如用人单位拒不改正或情节严重的，可能会承担一万元到五万元的罚款。

二、特殊保护 

相比于平权保护，所谓"特权"的保护更具体也更细节，本文将尽可能将其中的主要内容都梳理到位：

1. 职业禁忌：

如上文中提及的，我国《女职工劳动保护特别规定》项下专门设立了附录《女职工禁忌从事的劳动范围》的规定，明确禁止用人单位安排女职工从事部分工种、劳动。此外还进一步明确了女职工在经期、孕期、哺乳期不得从事的工种和劳动。

2. "三期"特别保护：

"三期"指的是女性孕期、产期、哺乳期三个阶段。严格来说，"三期"其实是一个混合概念，其中孕期、哺乳期是生理上的概念，分别对应"十月怀胎"及"生育后婴儿未满一周岁需要母乳喂养的时间"，而产期则可看作是一个政策上的概念，对应产假。但归根结底，所谓"三期"就是从女职工怀孕开始一直到婴儿年满一周岁，大约22个月左右的周期。

这22个月，毫无疑问是女性最需要保护的期限，也是女职工特别保护中最重要的一节，其中的主要保障和待遇如下：

1）假期保障：

女职工"三期"期间的假期种类繁多，产假、产检假、产前假、哺乳假等等，这一方面是目前立法层面的考虑周详、完备，覆盖"三期"各种情形；另一方面则是各地的立法有一定的差异，导致同一名称，对应的假期却可能不是一种情形。

如果只是从国家层面的规定角度，"三期"期间休假的主线和框架是十分清晰的，核心假期是产假：一共98天，产前可休15天，难产、多胞胎等情形可以另增。而各地为贯彻国家计划生育政策、包括后续二胎、三胎放开的政策，又有生育假一说，即在产假的标准上再增加一定天数的假期，合并在一起便是女职工就生育分娩可享有的总休假天数，目前增加的生育假以60天为多，部分地区可以达到92天。

产假和生育假一般对应的如期生育，而对于流产，其实也有流产假，同样是全薪假期，但天数较产假较少，也没有另外增加的生育假。

就国家层面的规定而言，"三期"类假期中只有"产假"是核心的"假期"，其他所谓的产检假、哺乳假等其实都不是脱产放假。把握住产假的时间节点前推或后退，其他类型的"假期"也并不复杂。

产检假/产检时间：女职工怀孕后需要产检，所谓产检假并不是每月给予员工固定天数的产检时间，而是直接明确"产前检查，计入劳动时间"，换言之就是只要女职工证明自己是去产检，产检的时间就视作正常出勤。

产前假/工间休：怀孕后期需要格外注意身体和休息，国家层面的产检假指对于怀孕7个月以上的女职工，每天的工作时间中要额外给予一定的休息时间，具体时间国家层面未规定，需要参见地方规定（一般以1小时为多）。

哺乳假/授乳时间：哺乳期期间女职工需要每日进行母乳喂养，因而哺乳期期间的工作时间中要划分出1小时供女职工进行哺乳，同样视作出勤。

不难看出，尽管名目不同，但这三类假期的核心就是女职工在"三期"内，根据所处阶段不同，享有一定视作正常出勤工作的"特别时间"，包括产前检查、怀孕后期的每日休息和哺乳期的每日授乳。

以上就是国家层面有关女职工"三期"的主要假期，但部分地区的规定中有一些特别种类的假期，如上海地区，生育前，有专门针对女员工"生育困难"的最长两个半月的产检假，生育后，亦有针对女员工"授乳困难"的最长六个半月的哺乳假，但都是基于生理上的困难，而并非普遍适用的假期。这里不多赘述。

2）待遇保障：

待遇保障的原则十分明确，不得因为女职工结婚或处于"三期"而降低待遇。同时，社会保险"五险"中专门有生育保险来覆盖产假期间的待遇。

3）工作保障：

除了上文提到的孕期、哺乳期不得从事的劳动之外，女职工怀孕7个月以上或处在哺乳期内的，用人单位不得安排加班或者夜班劳动。

4）解除/终止劳动合同的保障

一般人普遍有一种朴素的认知，即"辞退怀孕女员工就是违法"，但实际上这个说法不够准确。

准确的说，其实存在两类解雇保护：一类是针对用人单位单方解除劳动合同的情形，另一类是针对劳动合同到期终止的情形。就单方解除而言，所有涉及《劳动合同法》第四十条、四十一条的解除理由对于处在"三期"的女职工均不能适用，必须等到"三期"情形结束后才可以解除。换言之，这种保护是针对部分单方解除理由，而并非包含全部单方解除情形。这两条一共包括四种情形，篇幅有限，我们简单概括如下：

（1）医疗期满员工不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作；

（2）员工不能胜任工作，经培训或调岗后仍不能胜任工作；

（3）客观情况重大变化致使劳动合同不能履行，双方不能就变更劳动合同达成一致；

（4）经济性裁员。

那相应的，其他劳动合同解除情形其实不受"三期"影响：首先双方如果能达成协商解除协议，自然于法无悖；其次"三期"员工依法单方解除劳动合同（即辞职），虽然现实中罕见但理论上确实可行；最后，如用人单位基于《劳动合同法》第三十九条（基于女职工过错）单方解除劳动合同，常见情形包括：试用期不符合录用条件、严重违纪、严重失职等，同样也可以不受"三期"限制。

而第二类保护则是针对劳动合同到期终止的情形。一般情况下（不考虑法律要求应当订立无固定劳动合同的情形），劳动合同到期后，用人单位有不续签，终止劳动合同的权利。但如果到期时适逢女职工处于"三期"，则劳动合同需要顺延至"三期"结束。换言之，在一个正常生育的案例中，需要至少顺延到婴儿年满一周岁哺乳期结束。举个较极端的例子，假设一个女职工原来的劳动合同2022年12月31日到期，而这时恰好发现怀孕满3个月，预产期为2023年8月1日。那么如果用人单位不想与她续签，想终止劳动关系，那理论上要依法等到2024年的8月1日。

有关这点，在新修版《妇女权益保障法》发布后产生了一定争议，原因在于新修版中的第四十八条条款仅明确了女职工在怀孕以及依法享受产假期间，劳动（聘用）合同或者服务协议期限自动延续至产假结束。有一种观点认为，那其后的哺乳期，劳动合同就不用再继续顺延了，产假结束劳动合同就可以到期终止。

笔者倾向于认为，这种观点不能成立：严格从该条文解读，明确的是女职工怀孕和依法享受产假期间的劳动合同顺延问题，并未规定哺乳期期间劳动合同到期如何处理。而根据《劳动合同法》，劳动合同到期顺延的规定是明确包括哺乳期的，两者并不存在冲突，因此有关哺乳期劳动合同期限顺延的规则应以现行《劳动合同法》为准。

以上讨论的主要是立法层面的保护。司法层面，对于"三期"女职工的特殊保护主要在于"违法解除、终止劳动合同"的救济途径。以上海为例，对于认定违法解除后，裁判"恢复劳动关系"是比较审慎的，但如涉及"三期"女职工的违法解除或终止，如女职工要求，裁审机构裁决、判决恢复劳动关系的可能性就较大[2]。这其实也很好地澄清了另一个误区，即"双倍赔偿（2N赔偿金）就可以辞退‘三期’女职工"。

因而我国针对"三期"女职工的保障制度是非常全面的，也有其内在的逻辑和合理性，并不是简单规定 "三期"女职工就一定拿着"铁饭碗"。概括地讲，在"三期"女职工自身无过错的情况下，用人单位单方解除劳动合同的可行性很低，劳动合同即便到期也会自动顺延而不能终止。

三、用人单位女职工保护制度 

上述两个分类中讨论的保障措施主要是从女职工视角出发的。对于用人单位而言，除响应国家政策给予具体女职工相应的保障之外，新修《妇女权益保障法》还提出，用人单位需要建立专门的女职工保护制度，主要集中在以下三方面：

1. 性骚扰防范、制止制度

值得一提的是，有关用人单位所负"性骚扰"的防范义务并非是一个新话题，此前，《民法典》与《女职工劳动保护特别规定》中就有原则性规定。而此次新修《妇女权益保障法》从法律层面，不仅给出了"性骚扰"的形式定义，还专门设立了一个条款，来明确用人单位所负的性骚扰预防、制止义务，具体包括七项具体举措和兜底条款。我们简单进行了归类，具体如下：

1. 制度要求：制定专门规章制度，明确对口的机构或者人员；

2. 受理渠道：设置内部投诉、举报渠道；

3. 调查处理：建立和完善调查处置程序，及时处置纠纷，同时要保护个人隐私和个人信息；

4. 其他：采取安全保卫措施，进行教育培训，协助女职工维权，必要时提供心理辅导等。

目前该条文的表述是"应当"，即用人单位负有强制性义务，但目前的罚则第八十条中仅就"用人单位未采取必要措施预防和制止性骚扰，造成妇女权益受到侵害或者社会影响恶劣的"这个情形制定了一个"责令改正"的处罚，拒不改正或情节严重，也只是原则性规定"给予处分"。后续针对这一"不作为"的违法后果，用人单位可以关注各地是否还有细化规定。

但从内部制度的设计上，针对上述总结的1）、2）、3）点，建议用人单位能够有所考虑和设置，整体内容不一定需要特别细化，但应当提供切实可行的内部处理流程，避免因不作为被认定"包庇"。此外，反歧视、反骚扰，在很多大型企业中都是行为准则中的必备条款，本身也有利于良好企业文化、氛围的建设，就反性骚扰制度有一定专门的考虑也可以进一步提升员工关怀。

2. 女职工特别健康体检

新修《妇女权益保障法》第三十一条明确规定"用人单位应当定期为女职工安排妇科疾病、乳腺疾病检查以及妇女特殊需要的其他健康检查。"目前来看是一个新方向，如用人单位本身有全员年度体检福利的，建议用人单位梳理和体检机构确定的体检套餐里是否包括新修条款中确定的"妇科疾病、乳腺疾病"，如果没有，可予以增加。

3. 女职工劳动合同特别条款

这也是本次新修《妇女权益保障法》中提出的新要求，一是要求正常的劳动、聘用合同或服务协议中要加入"女职工特殊保护条款"，二是如果订立集体合同的，集体合同中要纳入包含男女平等和女职工权益保护相关内容，或者就这些内容制定专章、附件、专项集体合同等。

基于法律的溯及力问题，2023年1月1日前订立的劳动合同，原则上无需增补。但如果是新法实施后签订的劳动合同，那用人单位有义务加入"女职工特殊保护"的专门内容。在目前人社部暂无详细指导的情况下，笔者认为完全照搬《女职工劳动保护特别规定》、《妇女权益保障法》、《劳动合同法》的相关内容可能并不现实，可做一定的原则性表述和引述，并结合用人单位自身的行业和特点，重点增补一些有针对性的特别保护条款。

梳理至此，我们已经基本概括了目前国家层面的女职工权益保障的主要内容。限于篇幅，各地方层面，也包括妇女联合会、工会等组织对于女职工给予的各类权益保障措施（如更年期劳动保护，经期劳动保护等），本文不再一一梳理。感谢读者的耐心，上述梳理的对象不仅面对相关领域从业者，也是希望面向普通读者整理目前我国女职工的权益保障框架。相比于某一时期的产假天数、某一地方提供的经期特别待遇，笔者认为更重要的是理解我国女职工保护制度的整体框架，是怎样通过一般权利的平等保障，和特别权利的特殊保障来确保女性公民获得应有的劳动权利。值此新修《妇女劳动权益保证法》实施之际，谨以此文祝愿这种平等能够进一步实现。

[注] 

[1]《中国妇女人权保障的新理念和新机制》，刊载于《中国妇女报》2022年11月23日A5版。

[2] 可参考（2017）沪01民终13384号、（2018）沪01民终12584号等案件，所引案件中均为上海一中院的案例，均支持三期女职工在其劳动合同被违法解除后恢复劳动关系的请求。尤其在2017年的判决中，上海一中院特别指出是否能恢复劳动关系涉及到三期女职工的各项福利待遇，特别是生育保险待遇的享受，因而即使用人单位主张原岗位已另有员工替代，仍判决恢复劳动关系。