根据国家统计局的数据，截至2022年末，我国的城镇人口占全国人口比重为65.22%[1]，在过去十年提高了12.65个百分点，城镇化的飞速发展意味着乡村文化与田园风光从很多人目之所及的生活，变成了记忆与远方，更多的都市人习惯通过乡村旅游的方式体验“暧暧远人村，依依墟里烟”的田园浪漫。

除城镇化的大背景外，乡村文旅市场不断发展也依托国家战略及宏观政策的东风，党的十九大报告中正式提出乡村振兴战略，党的二十大报告亦指出全面推进乡村振兴系构建新发展格局、推动高质量发展的重要一环。而乡村文旅作为乡村振兴的主要抓手之一，成为地方政府的重点推动项目，地方政府亦加大了对社会资本的招商引资力度。

但相较于一般文旅项目，乡村文旅更多涉及集体土地的开发利用，而集体土地的权属、流转规则、规划审批等，均与国有土地开发利用存在差异，因此，在涉及集体土地开发利用的乡村文旅项目中，社会资本选择与何种主体进行合作亦存在特殊性，本文主要就合作主体选择所涉法律要点予以分享。

社会资本选择有权主体作为合作方是保障投资项目顺利推进的基石，针对政企合作土地开发项目，社会资本通常对合作方是否具备充分的行政职权以及土地权属予以关注。就国有土地而言，《土地管理法》规定其所有权由国务院代表国家行使，土地权属及行政职权问题可以归为一体予以看待，即合作方应对拟合作的项目地块具备土地出让或划拨权限，以及其他合作所需行政职权。但就集体土地而言，土地权属与行政职权呈现分离态势，集体土地的权属属于农民集体所有，但开发利用所涉的规划审批等行政权限仍归属地方政府部门，因此，社会资本在参与以集体土地为主要标的的乡村文旅项目时，需要分别从权属以及行政职权两个角度对合作主体予以关注。

1. 集体土地所有权所涉主体

(1) 集体土地所有权主体及行权主体

在我国实行土地的社会主义公有制原则下，土地权利被二分为所有权和使用权，根据《土地管理法》等规定，集体土地的所有权主体归属于农民集体，但农民集体是一个抽象概念，因此，法律规定层面对代表农民集体行使所有权的主体作出规定。

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根据上述法律规定，对于乡镇农民集体所有的土地，其经营管理主体相对清晰，即乡镇农村集体经济组织。但对于村农民集体所有的土地等，则村集体经济组织或村民委员会（涉及两个以上农村集体经济组织则行权主体为村民小组）均有权予以经营和管理，其情形看似清晰明了，但可能会出现的冲突在于，部分农村集体同时设有集体经济组织和村民委员会，此时何者是最终的代行集体所有权的主体值得关注。

(2) 集体经济组织和村民委员会（村民小组）的冲突与选择

对于集体经济组织和村委会的行权问题，早在1991年9月福建省人大农委向全国人大提出《关于村民委员会和村经济合作社的权利和关系划分的请示》中，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会回复：“民法通则第七十四条第二款[4]和土地管理法第八条第一款[5]规定，‘集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理’。村民委员会组织法第四条第三款规定，‘村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。’同意省农委的意见，即依照上述规定，集体所有的土地依照法律规定属于村农民集体所有的，应当由村农业生产合作社等农业集体经济组织经营、管理，没有村农业集体经济组织的，由村民委员会经营、管理。”根据该等回复，村民委员会只有在农村集体经济组织未设立的情况下，才代行集体经济组织的职能，处于补充地位。

无独有偶，《民法典》第一百零一条的规定也佐证了这一处理思路，“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。”《农村集体经济组织法》（征求意见稿，2022年12月30日发布）中亦明确，“本法所称农村集体经济组织，是指以土地集体所有为基础，依法代表成员集体行使所有权，实行家庭承包经营为基础、统分结合双层经营体制的地区性经济组织”“农村集体经济组织机构不健全的，村民委员会或者村民小组可以依法代行集体经济组织的职能。”并规定“村民委员会、村民小组依法代行集体经济组织职能的，讨论决定有关集体财产和成员权益的事项参照适用本法的相关规定。”

根据上述规定，我们理解，集体经济组织更倾向于被认定为依法代表集体经济组织成员集体行使所有权的法定主体，村民委员会（村民小组）处于补充地位。因此，对于集体经济组织和村民委员会共存的村集体而言，社会资本可以优先考虑集体经济组织作为合作对象；如不存在集体经济组织，社会资本选择村民委员会（村民小组）作为合作主体亦具备法律依据。但无论选择何者主体，仍应对其主体身份、拟开发地块的权属角度对合作主体作出进一步的法律调查。

(3) 主体资格认定

《民法典》第九十六条：“本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。”第一百零一条：“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。”根据上述规定，无论是农村集体经济组织还是村民委员会均属于特别法人，具有法人主体身份资格，具备参与协议签署的民事权利能力及民事行为能力。就一般法人而言，依据《民法典》等规定，法人应当依法成立，清算结束并完成法人注销登记时，法人终止；依法不需要办理法人登记的，清算结束时，法人终止。

具体到项目中，具体签约主体是否具备法人资格仍需结合形式要件予以确定。

农村集体经济组织

就法人资格的获取而言，《民法典》第九十九条：“农村集体经济组织依法取得法人资格。法律、行政法规对农村集体经济组织有规定的，依照其规定。”该规定将主体资格获取交由法律及行政法规予以确定。

现行的法律规定及行政法规中并未就农村集体经济组织的设立、组织结构等作出明确规定，根据《关于开展农村集体经济组织登记赋码工作的通知》（农经发〔2018〕4号）《关于启用农村集体经济组织登记证有关事项的通知》（2018年9月30日实施）等规定，农村集体经济组织应最晚于2020年底完成换证赋码工作，即取得《农村集体经济组织登记证》及统一社会信用代码，并对名称、登记事项等作出规定。据此，可以看出，农村集体经济组织的依法登记是其获取法人资格的重点程序。最新颁布的《农村集体经济组织法》（征求意见稿）中亦规定，“农村集体经济组织依照本法登记，取得特别法人资格，依法从事与其履行职责相适应的民事活动。”据此，我们理解，农村集体经济组织须经依法登记方可获取特别法人资格（《农村集体经济组织法》实施后，该规则将得到进一步的确认及强化），因此，社会资本在与农村集体经济组织开展合作时，应注重核查其是否进行依法登记。

此外，根据《关于启用农村集体经济组织登记证有关事项的通知》（2018年9月30日实施）等规定，集体经济组织登记原则上由县级人民政府农业农村行政管理部门负责，申请成功的主体可以获取《农村集体经济组织登记证》，证载信息一般包括农村集体经济组织名称、类型、住所、法定代表人、资产情况、业务范围、成立日期、有效期限、发证日期等信息，资产情况包括集体土地总面积以及资产总额等。因此，社会资本亦可以通过要求集体经济组织提供该等证件，以对农村集体经济组织的资产状况等予以了解。

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村民委员会（村民小组）

《民法典》第一百零一条：“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。”《村民委员会组织法》第三条第二款规定：“村民委员会的设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意，报县级人民政府批准。”据此，我们理解，村民委员会的法人资格获取，须经县级人民政府批准设立作为前提条件。

就形式要件而言，此前村民委员会在法人主体资格登记问题上亦呈现并无法定证照用以证明主体资格的尴尬局面，2017年民政部发布《关于赋予村（居）民委员会统一社会信用代码有关事项的公告》（民政部公告第414号）提出为全国所有村（居）民委员会赋予统一社会信用代码，并由县级民政部门颁发基层群众性自治组织特别法人统一社会信用代码证书，据此，我们理解，村委会系以统一社会信用代码证书作为主体身份的形式证明文件。另根据《关于规范基层群众性自治组织法人有关事项的通知》，对法定代表人、地址等事宜予以规范，值得关注的是，《基层群众性自治组织特别法人统一社会信用代码证书》的有效日期与每届村民委员会、居民委员会任期保持一致，有效日期内亦可能由于换届选举[6]、地址变化等失效。因此，社会资本在与村委会开展合作时，亦应核查其《证书》的效力情况，从侧面对村委会的主体资格予以了解。

就村民小组而言，根据《民法典》《村民委员会组织法》，村民委员会属于特别法人，村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组，即村民小组属于村民委员会的下一级组织。法律法规层面并未就村民小组的法人资格作出明确规定，结合司法实践中的认定[7]，我们理解，村民小组并不具备法人资格，仅是依据法律规定在集体土地分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的特殊情形下，代行集体土地所有权。另根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》第六十八条：“居民委员会、村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的，居民委员会、村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人。”如该等村民小组存在独立财产，则可以在发生民事纠纷时，作为当事人参与诉讼程序。

(4) 权属认定的问题

根据《民法典》等规定，不动产物权的设立、变更、转让、消灭等均依法登记后方可发生效力，未经登记的，则不发生效力，集体土地的权属亦以登记作为生效要件。

2010年以来，“中央一号文件”多次对宅基地、集体建设用地使用权确权登记工作做出部署和要求，先后颁布了多项规定[8]对集体土地确权问题予以规范，明确将农民集体土地所有权确认到每个具有所有权的农民集体，由集体经济组织、村民小组或村民委员会依法申请登记并持有土地权利证书[9]，而根据《关于加快完成集体土地所有权确权登记成果更新汇交的通知》，各地的集体土地所有权的登记工作已经基本完成，我们理解，集体经济组织或村民委员会（村民小组），对其代行的农民集体享有的集体土地所有权，应完成不动产权登记工作，社会资本亦可以要求合作主体提供该等不动产权登记文件以进一步确认合作主体对拟合作开发的集体土地的权利持有情况。

2. 集体土地使用权所涉主体

除社会资本直接通过与所有权人合作对集体土地进行开发利用外，亦存在与集体土地使用权人合作的情形，而集体土地使用权人的类别与集体土地的土地用途存在关联。集体土地按照土地用途可以划分为农用地、建设用地以及未利用地，而乡村文旅项目的综合性使得其开发过程中可能均涉及三类土地的开发利用，因此，本部分将按照土地用途就可能涉及的土地使用权人进行分析。

(1) 农用地

为突出乡村文旅项目的特性，实现对乡村文化的最大化利用，乡村文旅项目通常会涉及对于农用地直接开发利用的子项目，例如农家乐、采摘园、观赏林等等，该等合作除涉及集体土地所有者外，其使用权人亦应纳入合作范围予以考察。在农村土地“三权分置”的大背景下，集体农用地的使用权可以分为承包权及经营权，本章主要就社会资本与承包权人及经营权人的合作要点予以讨论。

根据《土地管理法》《农村土地承包法》等规定，农用地的使用权主要由承包方式获取，包括家庭承包方式以及其他方式的承包[10]，另根据《农村土地承包法》第九条：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”根据该等规定，土地承包权人可以对第三方流转其承包地的土地经营权。

就具体的流转方式而言，《农村土地承包法》《农村土地经营权流转管理办法》对家庭承包及其他方式承包的流转予以分别规定：

• 家庭承包的，承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，但并经过法定程序，受让方可以再行流转土地经营权；

• 其他方式承包的，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。

根据该等规定，社会资本获取经营权的方式存在多种可能性，包括自承包方获取经营权，或者自经营权流转的受让方处获取经营权。

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就程序而言，除与使用权主体签署相关协议外，还需要关注是否履行法定程序：

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就合作主体的核查而言，鉴于土地承包经营权及土地经营权均采用登记制度，因此，社会资本可以核查该等登记确认拟合作主体的主体资格，但需关注的是，对于家庭承包而言，土地经营权流转期限为五年以上可以申请登记，未经登记不得对抗善意第三人，即五年以下的流转可能并不存在登记记录，社会资本需对此与承包人予以单独的核实确认。

(2) 建设用地

集体建设用地可以大致分为宅基地、经营性建设用地、其他非经营性集体建设用地（公益性公共设施等）三类。

就宅基地而言，农村宅基地“三权分置”改革在逐步推进中，国家层面亦出台《农业农村部关于积极稳妥开展农村闲置宅基地和闲置住宅盘活利用工作的通知》等政策要求探索盘活利用农村闲置宅基地和闲置住宅的有效途径和政策措施，目前各地仍处于试点阶段，湖南凤凰县、湖北云梦县、江西九江、福建建瓯等地均因地制宜开展宅基地改革，探索开发乡村文旅项目。目前常见的宅地基盘活方式包括农村集体经济组织内部流转以及对外出租、抵押、入股等。[16]社会资本参与该等项目时，除宅基地所有权主体外，亦涉及与使用权主体农户的合作，常见模式包括直接与农户签署流转合同等对农房（宅基地）使用权进行开发利用，或通过农村产权交易中心等公开竞价交易平台等开展合作[17]。

就集体经营性建设用地而言，根据《土地管理法》规定，依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或个人使用，且通过该等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以予以转让，因此，社会资本的合作主体除土地所有权人外，亦可以考虑与集体土地使用权人合作获取集体土地使用权（该等情形下，须书面通知土地所有权人）[18]。

就其他非经营性建设用地而言，根据《土地管理法》第五十九条，该等土地主要用于乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业等乡（镇）村建设，并应履行相应的批准政策，但并未就流转事宜作出规定。据此，如果乡村文旅项目涉及开发利用该等非经营性集体建设用地的，应主要与农村集体经济组织、村委会或村民小组等集体土地所有权代行主体开展合作。

(3) 未利用地

集体未利用地是指农用地和集体建设用地以外的土地，《“十三五”旅游业发展规划》（国发〔2016〕70号）《关于促进乡村旅游可持续发展的指导意见》（文旅资源发〔2018〕98号）等政策均鼓励利用未利用地开展乡村旅游，《土地管理法》亦规定国家鼓励单位和个人依法依规开发未利用的土地，并规定适宜开发为农用地的，应当优先开发成农用地。据此，我们理解，未利用地尚处于并未开发利用状态，因此，如乡村文旅项目拟涉及未利用地的开发，则大概率仅涉及与土地所有权人的合作，并不涉及与其他土地使用权人。

3. 集体土地开发利用的审批主体

根据《土地管理法》规定，国家实行土地用途管制制度，必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地，而土地规划的编制及调整均须政府部门予以审批。此外，为保障农民集体的权益，集体土地的开发利用在特定情形下亦需履行一定的审批程序，本处暂就集体土地开发利用所涉的主要审批事项予以列明（常规项目开发所涉审批不在本处赘述）：

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根据上述规定，可以看出，集体土地开发利用过程中存在部分县级以上人民政府批准的事项，因此，社会资本在进行乡村文旅项目开发时，除与集体土地所有权人、使用权人签署协议外，亦应结合项目合作内容尽可能争取与较高级别的地方政府达成协议。

“久在樊笼里，复得返自然”是城市人群参与乡村文旅的内在心境，而乘着乡村振兴的战略东风，乡村文旅能否繁荣发展，成为乡村经济腾飞的动力源泉，社会资本的力量不可忽视。但在土地二权分立的背景下，集体经营性用地入市、宅基地三权分置等改革仍在路上，地方政府亦在因地制宜地探索地方集体土地开发模式。乡村文旅项目通常涉及对集体所有的农用地、建设用地以及未利用地的开发，除涉及与集体土地所有权人合作外，亦需考虑集体经营性用地入市、农村土地承包经营、农村土地经营权流转等过程中可能涉及的集体土地使用权人，以及该等项目开发所涉具有充分行政职权的主体等，以最终选择确定合适的项目合作主体，为项目的平稳落地奠定基石。