中美大国博弈日渐升级，美国不仅通过经济制裁、行政执法、刑事检控等方式对中国企业施加压力，在民商事争议领域也呈现出“单边主义"的倾向，给面临跨境商事争议的中国企业带来了较大的风险和挑战。近年来，美国法院在证据开示程序中强调美国利益的优先性，对于国际礼让的适用比较消极，时常强制中国企业直接向美国法院提交存储于中国境内的证据材料。此时，中国企业援引国内证据出境规定向美国法院提出抗辩败多胜少，从而陷入难以同时遵守美国证据开示要求和中国证据出境规定的两难境地。面对美国法院的证据开示命令，中国企业是否可以对外提交证据？如何对外提交证据？我们现结合实务经验，围绕上述问题进行分析，供中国企业决策者参考。

（一）美国域外证据开示程序概述

为了减少法院诉讼中的证据突袭和双方当事人的信息不对称，美国创设了证据开示制度，以尽可能地授予诉讼当事人不受阻碍地获取与争议解决相关的所有信息的法律权利，从而公平有效地解决争议。根据美国《联邦民事程序规则》第26条b款的规定，诉讼当事人可以要求就与任一方的索赔或抗辩有关的任何非特权事项进行证据开示，包括任何文件或其他有形物品的存在、描述、性质、保管、条件和地点等信息，以及了解任何可披露事项之人的身份和位置信息。证据开示的范围比较宽泛，只要某事项能够证明某项事实更有可能发生或者更不可能发生，那么该事项就会被认为是相关的和可开示的，不论相关信息将来是否会被采信为适格证据。

诉讼当事人既可以要求对方当事人开示证据，也可以要求掌握案件材料或者信息的非当事人开示证据。被要求开示证据的一方如果拒绝提供证据，那么另一方可以请求法院出具命令强制开示。如果拒绝遵守证据开示命令，那么该等主体将面临美国法院根据《联邦民事程序规则》第37条规定进行制裁的风险，如禁止支持或反对指定的索赔或抗辩、禁止提出指定的事项作为证据、全部或部分驳回诉讼或程序、视为藐视法庭、命令支付费用等等。

在跨境诉讼中，美国法院可以向作为当事人或非当事人的主体发送证据开示命令，要求其将位于美国境外的文件或人员带至美国，以接受检查或者口头审问。这种单边域外证据开示的做法被一些国家视为侵犯本国司法主权，于是相对应地制定了阻止或者限制美国法院单边取证的障碍性立法。1968年，美国与其他国家签署了《海牙取证公约》，将国际礼让纳入域外取证的考量范围，试图创设一项兼顾取证国域外取证需求和维护被取证国司法主权的取证方式。具体而言，《海牙取证公约》要求各签署国指定一个中央机关负责接收外国法院的取证请求书，并将该请求书转交给国内有关部门按照国内法律和程序执行。被请求国可以拒绝执行其认为会损害其主权或安全的请求，也有很多签署国声明拒绝执行为获取审前证据开示文件而签发的请求书。

（二）美国域外证据开示中的国际礼让考量

由于《海牙取证公约》对请求书执行作的限制或例外规定，以及在实践中的低效，美国法院和当事人一直寻求突破《海牙取证公约》进行域外取证。在1987年法国航空公司案中，[1]美国联邦最高法院认为，虽然法国存在限制证据出境的障碍性立法，但只要不会启动执法程序，美国法院就有权要求当事人提供位于法国的证据。而且，该案判决认为《海牙取证公约》仅仅是证据开示的一种方法，不是唯一、更不是优先的方法，而应当综合考虑特定事实、主权利益及公约程序的有效性，以决定是否允许通过更加宽松、自由的方式调取证据。该案判决否定了《海牙取证公约》的优先适用，对后续其他案件产生了深远的影响。

美国法院在被请求开示方以外国障碍性立法和《海牙取证公约》为由进行抗辩并拒绝开示证据时，一般会根据国际礼让相关的七要素进行分析，具体如下：（1）所寻求文件或信息对诉讼的重要性；（2）请求的具体程度；（3）信息是否来自美国；（4）可供选择的信息获取方式；（5）不遵守请求会在多大程度上损害美国的重要利益，或者遵守请求会在多大程度上损害信息所在国的重要利益；（6）证据开示的难度；（7）拒绝开示方的诚信。近年来，美国法院在进行国际礼让分析时，特别注重对比美国利益和外国利益的重要性，并呈现出强调美国利益和严格审查外国利益的倾向，中国企业挑战美国法院的证据开示命令胜少败多。

2011年的一起案件是中国企业抗辩成功的少有案例。[2]2011年1月，原告为某国际知名珠宝公司，提起了关于生产和销售假冒珠宝的商标侵权诉讼，并要求作为非当事人的三家中资银行（以下合称“银行"）依据传票向其提供与被告销售行为有关的位于中国境内的金融财务记录。银行辩称，根据国际礼让原则，应驳回原告的强制开示请求，跨境证据开示应通过《海牙取证公约》进行。法院认为，前两项要素（索要信息的重要性和请求的具体性）对原告有利，但是其他要素对银行有利。具体而言，索要的信息在中国境内这一事实使第三点要素对银行有利。第四点要素同样有利于银行。美国国务院删除了其网站上批评中国执行《海牙取证公约》有关表现的言论，因此，根据该言论得出通过《海牙取证公约》途径无法在中国取证的结论缺乏说服力。而且，该案要求提供的材料与案件实质性问题密切相关，中国在《海牙取证公约》第23条项下关于“审判前取证"的保留不一定会阻碍取证。法院艰难地认为第五点要素有利于银行。虽然美国在执行其法律和保护商标权方面享有普遍的利益，但在这种情况下，银行的非当事人地位减轻了这些利益。中国颁布了众多民事、刑事规定以保护银行客户隐私、鼓励使用和信任其相对较新的银行体系，证明了中国在这方面的利益。这些规定几乎没有例外，而且处罚严重，显示了中国在这方面比美国有更加重大的国家利益。关于第六点要素，法院认为，如果银行违反中国法提交索要的信息，银行可能面临严重的民事和刑事处罚。而且，没有证据表明银行不会因为违反这些规定而受到刑事检控。关于第七点要素，没有证据表明银行行事时缺乏善意。综上所述，法院驳回了原告的证据开示动议，要求其通过《海牙取证公约》索要信息，并释明如果《海牙取证公约》的路径无效，原告可以再次请求执行传票。

该案之后，中国公司无论是作为当事人还是非当事人，被美国法院命令开示证据时都罕见抗辩成功，其中影响较大案件包括“古驰案"[3]，以及近两年的“Jose Buan案"[4]和“Syntronic案"[5]。在这些案件中，美国法院强制要求中国主体进行证据开示的理由包括但不限于：

1. 《海牙取证公约》规定的取证程序相较于通过证据开示直接要求从境外提交证据的程序没有优先性。

    

2. 在以往案例中，根据《海牙取证公约》向中国有关机关提交的取证请求没有得到充分支持，且耗时较长。

    

3. 中国法律规定对于信息所有者的保护可以由当事人放弃，而且对中国国家机关存在例外，因此，中国法律规定保护的仅为个人利益，而非国家利益。

    

4. 目前尚无中资银行因为向外国法院提交客户信息而遭受处罚，所以其跨境提交证据遭受处罚的可能性较小。

    

5. 中国政府部门出具的支持性函件未阐明中国法律保护的具体利益。

    

6. 中国主体未明确哪些信息属于应受《个人信息保护法》保护的个人信息，未明确《数据安全法》如何禁止履行证据开示义务。

    

7. 中国法项下对于个人信息和数据保护的政府使用例外，同样适用于美国政府机关。

在中美大国博弈的背景下，美国法院在域外证据开示时对于中国企业表现出强烈的单边主义倾向。另一方面，中国近年来制定的《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》等法律也为中国企业不经《海牙取证公约》规定的途径而向境外法院提交证据材料提供了替代性渠道。

（一）证据出境审查部门

根据《数据安全法》第三十六条、《个人信息保护法》第四十一条等规定，中华人民共和国主管机关根据有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定，或者按照平等互惠原则，处理外国司法或者执法机构关于提供数据和个人信息的请求。非经中国主管机关批准，相关组织、个人不得向外国司法或执法机关提供储存在中国境内的数据或个人信息。对于前述规定中的“主管机关"，一般认为是中华人民共和国司法部，由司法协助交流中心代表司法部具体行使中央机关职能。前述规定出台之后，部分中国企业迫于境外法院调查取证的压力，曾经向司法协助交流中心申请对拟出境证据材料进行审核，司法协助交流中心会同最高人民法院、国家互联网信息办公室（下称“网信办"）、业务主管部门审核通过后，为申请方出具批文，之后证据材料可以出境。

然而，前述审查机制存在与政府部门职能划分不尽一致的情况。根据司法部官网的说明，司法协助交流中心主要职能为“履行民商事司法协助中央机关职能，参与条约缔结谈判；开展国际法律交流合作，组织实施因公出国（境）培训以及有关国际合作项目；证照办理；法律翻译等。"在跨境取证方面，司法协助交流中心主要负责根据《海牙取证公约》协助办理跨境取证事宜，但不包括根据《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》开展个人信息和重要数据的安全评估工作，有观点认为这属于网信办的职责。

鉴于此，近期负责证据出境审查的政府部门分工在实践中发生了一些调整。根据最新的实践，中国主体向境外法院提供证据的途径主要有两条：一是由外国法院依据《海牙取证公约》、当事国与中国的双边协定、平等互惠原则等向我国司法部等部门请求协助调查取证；二是中国主体主动或应境外法院要求向境外法院提供证据材料。前一种情形仍然由司法协助交流中心负责办理，但是后一种情形，当事人须严格遵守《网络安全法》《个人信息保护法》《数据安全法》等法律规定，由网信办作为归口管理部门，负责审查拟出境证据的安全性。

（二）证据出境审查流程

根据《个人信息保护法》第三十八条、第四十条以及《网络安全法》第三十七条等规定，关键信息基础设施运营者和处理个人信息达到国家网信部门规定数量的个人信息处理者向境外法院提供个人信息时，应当通过国家网信部门组织的安全评估；其他数据处理者可以选择通过国家网信部门组织的安全评估、取得专业机构组织的个人信息保护认证[6]或与境外接受方签订国家网信部门制定的标准合同[7]后向境外法院提供个人信息。根据《数据安全法》第三十一条及《网络安全法》第三十七条等规定，关键信息基础设施的运营者向境外法院提供个人信息和重要数据时，应当通过国家网信部门组织的安全评估。

为进一步引导和规范当事人正确办理数据出境安全评估，网信办还出台了《数据出境安全评估办法》和《数据出境安全评估申报指南（第一版）》（下称“《数据出境申报指南》"），对数据出境安全评估的适用范围、具体流程作出了细化规定。《数据出境安全评估办法》第四条规定，数据处理者向境外提供数据，有下列情形之一的，应当通过所在地省级网信部门向国家网信部门申报数据出境安全评估：（1）数据处理者向境外提供重要数据；[8]（2）关键信息基础设施运营者和处理100万人以上个人信息的数据处理者向境外提供个人信息；（3）自上年1月1日起累计向境外提供10万人个人信息或者1万人敏感个人信息的数据处理者向境外提供个人信息；（4）国家网信办规定的其他需要申报数据出境安全评估的情形。此外，部分省市（如江苏省、海南省）还在此基础上出台了《数据出境安全评估申报工作指引（第一版）》，特别是对“重要数据"的判断提供了参考标准和示例。

点击可查看大图

近年来，中美两国在跨境取证监管方面的规定此消彼长，从直接冲突向协同合作过渡，为中国企业的证据出境创造了更加有利的条件。中国企业不必再如过去根据《海牙取证公约》和国内法规定，与美国法院“死磕"，拒不提交证据材料，从而导致美国法院处罚，而是可以更加关注如何根据国内法规定的数据出境安全评估流程，依法合规地向美国法院提交证据材料。