2023年6月19日，国家市场监督管理总局（“总局"）发布《经营者集中反垄断合规指引（征求意见稿）》（下称“《指引》"），以期指导企业开展经营者集中反垄断合规工作，进一步提高企业反垄断合规意识。此前，《反垄断法》修正案（下称“新《反垄断法》"）和《经营者集中审查规定》（下称“《审查规定》"）等配套法规已分别于2022年8月1日和2023年4月15日生效（请见扬帆采石华——《反垄断法》四部配套新规，深度解读十问十答；新《反垄断法》配套新规解读系列：经营者集中申报标准规定与审查规定（征求意见稿）亮点简析）。

《指引》分为总则、经营者集中审查制度主要规定、重点合规风险、合规风险管理、合规管理保障和附则共六章、35条。从效力上看，《指引》仅对经营者集中反垄断合规提供一般性指导，不具有强制性；但从内容上看，《指引》从各方面对经营者集中合规要点进行了全面、清晰的梳理，料将成为各企业开展经营者集中反垄断合规工作的实用“操作指南"。本文结合《指引》对现行规定的阐释以及相应的合规指导，对其中六大亮点进行解读，协助企业更好把握经营者集中反垄断合规风险管理和合规建设的重点：

1. 通过案例进一步明确收购股权比例并非判断控制权的唯一要素；

2. 通过案例形式明确分步实施交易可能在第一步实施前即需申报；

3. 进一步区分不同违法实施集中情形列明法律责任；

4. 提示国内相关交易应同时关注境外申报合规要求；

5. 鼓励企业根据自身经营情况建立经营者集中合规制度；

6. 明确经营者集中合规制度可成为行政处罚减免考量因素之一。

根据新《反垄断法》和《审查规定》等规定，一项交易如果涉及某经营者通过股权、资产、合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其施加决定性影响，那么该交易构成经营者集中。由于《反垄断法》并未明确规定“控制权"的判断标准，实践中如何认定经营者取得其他经营者的“控制权"向来不乏争议。

《审查规定》在公开征求意见阶段曾提出对“控制权"的判断需要考虑“对其他经营者高级管理人员任免、财务预算、经营计划等经营决策和管理的影响"，但在2023年4月15日正式出台的规定中最终删除了这一标准。但业界普遍认为，删除这一规定并不意味着上述事项不再是判断控制权的“黄金标准"。

《指引》印证了这一观点。据《指引》第十一条第（一）项所引案例，如果一家企业仅收购另一家企业的少数股权，但可以单独否决另一家企业的年度商业计划、财务预算、高级管理人员任免等经营管理事项，那么可认定该收购方取得了对被收购方的（共同）控制权，该交易构成经营者集中。此外，该案例也表明少数股权投资亦有可能触发经营者集中申报义务。执法机构此前发布的处罚公告显示，曾有交易仅收购了目标公司6%的股权即被认定为取得目标公司的控制权，因违法实施集中而导致受到处罚。

基于此，我们建议企业在项目初期就及时引入反垄断律师，评估交易安排是否构成经营者集中，以及交易各方营业额是否满足经营者集中申报标准，不要忽视少数股权投资、财务投资交易中可能涉及的反垄断风险，避免出现“抢跑"等情形。

《指引》在《审查规定》的基础上，衔接2018年《关于经营者集中申报的指导意见》第十四条关于经营者集中申报时间节点的规定，进一步落实和细化了《反垄断法》中对经营者集中申报时点的相关要求。

根据《指引》第十二条“判断何时申报时的关注重点"，“达到申报标准的经营者集中，经营者在签署集中协议后，集中实施前应当向总局申报，没有及时申报的，可能构成未依法申报违法实施集中"。同时，《指引》第十二条通过案例形式明确，为同一经济目的分步骤实施的交易，如果各步骤之间“相互关联、互为条件"，可能整体构成一项经营者集中，需在实施第一步前进行申报。

比如，某企业拟在一定时间段内分三步收购另一企业持有的目标公司全部股权（第一次收购16%股权，第二次收购34%股权，第三次收购50%股权），每次只收购少数股权，如果经评估后认为该交易虽然单独的每一步不构成经营者集中，但很有可能在整体上构成一项经营者集中且达到申报标准，那么收购方需要在实施第一步股权收购前就进行经营者集中申报，否则将构成未依法申报违法实施集中。此前，执法机构已就类似的多步骤交易，因未在第一步交割前获得批准而对该交易进行处罚 。

因此，对于分步骤实施的交易，即使单独的一步并不构成经营者集中，也需在开展交易前对交易本身是否在整体上构成经营者集中进行评估，避免因为误认为第一步交易未触发申报义务而违法实施集中。为尽可能降低反垄断违法风险，我们建议在交易初始阶段将整体交易交由反垄断律师进行评估，从交易目的等因素出发，把控经营者集中合规义务和风险，视情况启动商谈程序，明确申报义务触发时间点。

《指引》第九条“法律责任"区分了不同的违法实施经营者集中情形，分别列明了各情形下可能承担的法律责任，具体参见下表：

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《指引》对新《反垄断法》和《审查规定》中规定的经营者违法责任进行了系统梳理，因各项经营者集中相关违法行为而可能承担的法律责任一目了然，为经营者就经营者集中相关合规风险和违法责任提供更清晰的指示。

特别需要提示的是，与新《反垄断法》生效前的相关违法责任（最高罚款50万元人民币）相比，现行处罚力度已大幅提升，违法成本显著提高。除违法实施集中的企业外，妨碍审查和调查的个人同样需要承担违法责任，并且受到处罚的违法行为还将被计入信用记录、向社会公示，此前单一的罚款处罚已被多重复合责任所代替。

事实上，近年来中国反垄断执法机关不断加强对违法实施经营者集中案件的查处力度。其中2021年和2022年公开了近百件违法实施集中案件的行政处罚，而新《反垄断法》生效后对违法实施集中案件的处罚力度可能会进一步强化。因此，我们建议企业梳理2008年以来的投资并购交易，对于其中可能涉嫌应报未报交易应考虑及时尽早向反垄断执法机关开展补报工作，管控反垄断合规风险。

《指引》在第三条“适用范围"中明确，除经营者在中国境内实施的经营者集中交易外，同样适用于经营者在中国境外实施经营者集中时的反垄断合规活动。现行经营者集中申报标准包括“控制权标准"和“营业额标准"，一项交易只要构成“取得对其他经营者的控制权"的经营者集中，并且满足国务院规定的营业额申报标准，那么不论这项交易发生在境内还是境外，也不论交易双方是否为境内企业，都会触发我国经营者集中申报义务。

同时，《指引》第十九条“境外经营者集中反垄断风险"规定，“经营者在境外开展投资并购业务时，建议重点关注相关司法辖区的经营者集中或者并购控制反垄断监管法律规定。"如果一项交易同时满足了其他法域的经营者集中申报标准，即便该交易仅发生在中国境内，也需要在该等其他法域进行申报。目前，笔者已参与协助多起中国境内交易在境外符合当地申报标准的法域进行反垄断申报，并顺利获批。

因此，对于涉及多法域经营者集中申报义务的交易，我们建议在项目初始阶段及时梳理全球经营者集中申报义务，留出充足的交割期限，同步准备各法域申报工作，以期尽早获得多法域批准，推动交易进程。

此外，《指引》指出，经营者可以参考《企业境外反垄断合规指引》开展境外经营者集中反垄断合规工作。根据《企业境外反垄断合规指引》，不同司法辖区判断是否构成集中、是否应当申报的标准不同，要求进行申报的时点和未依法申报的违法责任也存在区别。因此，为应对潜在的境外反垄断合规风险，建议企业在内部反垄断合规管理制度中视情况纳入境外反垄断合规（包括经营者集中申报合规）相关内容，搭建境外反垄断合规体系，在可能涉及境外经营者集中申报的交易初期即评估相关法域的申报义务并推进相关工作。

《指引》鼓励并建议具有经营者集中需求的经营者（特别是中国境内年营业额超过人民币4亿元的经营者，数额将根据申报标准修订情况调整，下同）建立经营者集中合规制度。为指导经营者建立合规制度，《指引》在2020年出台的《经营者反垄断合规指南》基础上，对“合规岗位与职责设置"“合规识别与评估程序"“合规风险处置措施"“合规管理保障机制"四项合规制度提供了更具可操作性的指引，具体如下：

合规岗位与职责设置。《指引》鼓励达到一定规模且集中行为较为频繁的经营者设置经营者集中合规负责人（“合规负责人"），并建议由负责合规、法务事务的高级管理人员兼任。合规部门除向高级管理层报告经营者集中合规情况与风险情况、制定相关合规政策与措施、对本公司集中行为合规性开展监督、审核、评估外，还需要指导集团内所属企业经营者集中反垄断合规管理制度建设工作。

合规识别与评估程序。《指引》建议经营者在投资并购决策和执行流程中嵌入经营者集中反垄断合规审核程序。根据我们的经验，经营者可以为业务人员制定《反垄断合规审查表》，由其作初步评估后交合规部门审核；对于复杂交易，经营者也可咨询外部顾问，以准确评估申报义务，并根据评估结果为交易交割预留充足的经营者集中审批时间，避免“抢跑"违规。

合规风险处置措施。《指引》鼓励经营者制定投资并购全流程风险处置措施：事前，评估交易并及时依法履行申报义务，如发现交易可能具有排除、限制竞争效果，及时调整交易计划，减少对市场竞争产生的不利影响；事中，配合监管机构，提供附加限制性条件的方案，降低交易对市场竞争的不利影响；事后，在发现可能存在违法集中行为时，及时停止相关行为并与监管机构充分沟通。

合规管理保障机制。《指引》将合规管理保障机制明确区分为合规承诺、合规报告、合规评价、合规咨询、合规培训和合规奖惩六部分，鼓励经营者与外部专业机构开展合规合作，由外部专业机构向经营者提供合规有效性评价、合规培训、合规咨询意见等服务。

《指引》第三十二条新增对经营者集中合规制度激励措施，首次明确在总局查处违法实施集中行为时，会将企业的经营者集中反垄断合规制度建设及实施情况作为行政处罚考量因素之一。基于此，企业是否建立健全内部经营者集中反垄断合规制度工作体系并妥善落地，可能成为反垄断执法调查时，例如出现因误判产生的应报未报交易时，能否获得处罚减免的重要考虑。

此外，《指引》亦未覆盖减免幅度的所有考量因素。参考《指引》第四章，以及《反垄断法》《行政处罚法》《总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》等法律法规，笔者初步认为考量因素可能包括两大方面：企业反垄断合规制度体系的完善程度，以及违法情节。

首先，就企业经营者集中反垄断合规制度体系而言，考量的因素可能包括：

（1）是否制定并定期完善经营者集中反垄断合规管理制度和措施；

（2）是否切实执行合规管理制度和措施，并搭配监督纠正机制；

（3）是否在企业进行投资并购决策和执行流程中嵌入经营者集中反垄断合规审核、评估程序；

（4）决策层或者高级管理层是否了解企业内部经营者集中反垄断合规管理制度和措施并为其负责；

（5）是否设置经营者集中合规负责人以及关键岗位人员，并赋予相应的职责权限；

（6）是否安排相关部门及人员提供经营者集中反垄断合规建议、咨询和指导；

（7）是否定期进行合规培训；

（8）是否建立合规奖惩措施、内部检举投诉机制；

（9）是否针对不同法律风险制定对应处置措施和应对机制，机制是否落实，以及在该次处罚中发挥的作用；

（10）是否建立合规承诺机制、合规报告机制。

其次，即使在企业已建立健全内部合规管理制度和体系的前提下，总局具体考量减免罚款数额时也会综合考虑涉案行为的具体违法程度（例如是否对市场竞争带来重大不利影响；企业是否有主观过错；是否出现多次应报未报情形等），以及企业所建立的合规管理制度在违法行为中起到的正面作用。例如企业是否能通过合规体系识别到可能构成违法实施经营者集中的行为，及时停止相关行为并与总局沟通，并积极配合开展相关工作；企业是否在未经申报的经营者集中交易可能具有排除、限制竞争效果时，及时内部沟通协调，尽早提出附加限制性条件方案；企业决策层或者高级管理层是否通过合规体系内部汇报系统及时发现并主动汇报该违法行为等。

本次《指引》征求意见稿的出台表明国内执法机构对于经营者集中申报义务的关注，不排除未来加强执法严查经营者集中违法实施、应报未报等情况。加之新《反垄断法》已大幅上调对未依法申报行为的处罚额度，如果执法机构进行调查或处罚，将对企业的财务、声誉诸多方面造成不利影响。为降低潜在的反垄断风险，我们建议企业借此机会梳理内部反垄断合规风险，尽早建立健全反垄断合规体系，并将合规义务要求嵌入业务流程，强化事前控制，确保合规体系行之有效、缓释化解风险。