根据《劳动合同法》第39条的规定，“在试用期间被证明不符合录用条件的"，用人单位可以单方解除劳动合同。部分用人单位因此解读为，只要用人单位能够举证证明试用期内的员工工作表现、工作能力欠佳，就可以解雇员工，而无需承担法律责任。然而在司法实践中，上述条文的适用并没有看上去那么简单。此类案件中，用人单位往往需要承担较重的举证责任，一旦操作不当，就会面临被认定为违法解雇的风险。

本文将结合北京地区近年的司法实践，从录用条件、试用期考核及解除通知三个方面，对用人单位以不符合录用条件为由解雇试用期员工时应承担的举证责任进行梳理，盘点用人单位在此类案件中常见的败诉原因，并对用人单位如何完善员工的试用期管理提出建议。

用人单位以不符合录用条件为由解雇试用期员工的，应举证证明其存在明确、具体、有操作性的录用条件，并已将录用条件告知员工。实践中用人单位常见的败诉原因多为无法证明其存在明确、具体、有操作性的录用条件，以及无法证明其向员工告知了录用条件。

1、败诉原因之一：无法证明存在明确、具体、有操作性的录用条件

实践中，用人单位对员工或多或少都会有一些录用要求，因此部分用人单位可能会认为证明录用条件的存在并非难事。然而在司法实践中，录用条件特指用人单位据以决定员工试用期满后是否录用该员工的条件，并非所有的“要求"都能构成劳动法意义上的录用条件。

例如在（2022）京01民终7939号案件中，法院认为用人单位主张的“按照项目交付要求及时完成工作，配合项目进展"为工作要求，非录用条件。与此类似，在（2023）京01民终564号案件中，用人单位对员工有着具体明确的业绩要求，即“每月完成20万业绩加2万利润，且每月开户两个并完成充值，每户充值不低于1万元"。但法院认为该业绩要求属于工作任务，非录用条件。

实践中也有用人单位认为员工的“岗位说明书"即为员工的试用期录用条件。的确，岗位说明书可以构成用人单位对试用期员工是否满足岗位要求的判断标准，一定程度上决定了用人单位是否录用员工。然而在用人单位未明示其为录用条件的情况下，法院不一定会直接接受用人单位的主张。例如在（2023）京01民终4686号案件中，针对用人单位提交的《岗位说明书》，法院指出，岗位说明书并不能等同于录用条件，该说明书并未体现出就是录用该员工时所告知其的录用条件。

有些用人单位非常注重对试用期员工的考核，但却可能因为缺少录用条件，而最终败诉。例如在（2021）京03民终5090号案件中，用人单位对员工进行了360度能力评价，且提交了试用考察期的总结汇报、转正考核表、民主测评问卷等证据资料用于佐证员工不符合录用条件。然而，由于用人单位未能充分举证证明员工的岗位职责标准及双方约定的录用条件，最终其解雇员工的行为被法院认定为违法解雇。

此外，即使用人单位能够证明确实存在针对试用期员工的录用条件，如录用条件的内容不够具体、明确、有可操作性，则依然可能承担举证不能的不利后果。例如在上述（2023）京01民终4686号案件中，用人单位败诉的另外一个原因即为其《岗位说明书》中载明的内容不够具体客观。该说明书中载明的绩效考核内容包括：各种文件协议的完成度、同外聘律师的配合程度及协调互补程度、对公司各部门业务支持度、内部服务满意度、临时性工作完成情况、各部门领导及公司领导交办的事情完成情况、及时性和准确性等。对此，法院认为上述内容“缺乏具体客观的评价标准，无法作为认定劳动者是否符合录用条件的依据"。

从上述几个用人单位败诉的案例中可以看出，为避免在劳动纠纷中承担举证不能的不利后果，用人单位应当为试用期员工专门制定录用条件，且确保该等条件是明确、具体、有操作性的。

例如在（2020）京民申1602号案件中，用人单位制定了“《录用条件确认书》《岗位职责说明》《成人业务部销售管理制度二〇一八年度（试行版）》《销售目标任务书（试用期）》"等文件作为试用期员工录用条件及考核的依据，最终获得了法院的认可。此外，在（2021）京01民终5823号案件中，用人单位在《员工手册》中明确规定“不能按照所从事的岗位职责完成工作任务"的，视为不符合录用条件，并通过其他制度明确了具体、可量化的工作任务。在该案例中用人单位将工作任务的完成情况有效地转化成了录用条件的一部分，最终获得了法院的支持。

2、败诉原因之二：无法证明向员工告知了录用条件

在存在明确、具体、有操作性的录用条件的前提下，用人单位还应将其告知员工。实践中部分用人单位忽视了告知程序，最终导致在劳动争议中承担了举证不能的不利后果。

例如在（2023）京02民终9547号案件中，用人单位提交了《人力资源经理的岗位职责及任职要求》，主张该文件为试用期员工的录用条件，但该文件没有员工的签字确认，法院未予认可。而在上述（2020）京民申1602号案件中，用人单位安排员工签字确认收悉了《录用条件确认书》等一系列文件；在（2018）京民申3131号案件中，用人单位与员工签订了《常务副总裁岗位说明书》《2017年度经营管理目标任务书》。在以上两个案件中，法院均认为用人单位履行了录用条件的告知程序，采纳了其主张的录用条件。

因此，为避免承担举证不能的不利后果，建议用人单位在员工入职时将有关录用条件告知员工，并安排员工签字确认。

在存在明确、具体、有操作性的录用条件并将其告知员工的前提下，用人单位还需要通过试用期考核来证明员工不符合录用条件。[1]用人单位应当有合法有效的考核依据、制度，严格依照该等依据、制度对员工进行考核，确保程序正义，并将考核结果告知员工，视情况给予员工必要的申辩机会。司法实践中，因试用期考核存在瑕疵而最终败诉的用人单位亦不在少数。

1、败诉原因之三：无法证明考核依据、制度

试用期考核需要依据合法有效的考核依据或考核制度进行，否则用人单位对试用期员工进行的考核结果可能因缺乏客观性而得不到法院的支持。

例如在（2023）京03民终7975号案件中，用人单位虽然对员工进行了试用期考核，但由于用人单位未制定试用期考核标准和考核程序，法院认为其考核具有较强的主观性和随意性，不能作为解除劳动合同的依据。在（2023）京03民终1604号案件中，用人单位提交了简历、任职说明、试用期考核通知、考核试题等证据，主张员工在试用期内未通过考核，其考试成绩为44分，及格分为60分，不符合公司录用标准。但法院最终以用人单位的相关考核制度未履行公示程序，且未充分告知员工考核标准及考试成绩需要达到60分才能通过测试为由，认定用人单位以不符合录用条件为由解除劳动关系缺乏法律依据。

而在上述（2020）京民申1602号案件中，法院则认为员工已签字确认收悉的管理制度、销售目标任务书等文件可以作为用人单位对员工考核、管理的依据，对员工具有约束力。

因此，合法有效的考核依据、制度是用人单位对试用期员工进行考核的前提条件。

2、败诉原因之四：无法证明考核程序的正当性、合理性

在制定了考核依据、制度的基础上，用人单位还应当严格遵守该等依据、制度所规定的程序对员工进行考核，否则可能仍然难以避免考核的主观性、随意性。

例如在（2022）京02民终10666号案件中，用人单位向员工告知了明确、可量化的录用条件，且用人单位制定了考核制度，并据此对员工进行了考核。但由于用人单位对员工的考核时间比考核制度规定的时间滞后了一个月，且没有按照流程给予员工补考的机会，法院最终没有采纳用人单位的考核结果。

而在上述（2018）京民申3131号案件中，用人单位依据《新员工试用期考评规定》组织考评小组，在安排员工进行述职后，出具综合考评意见，并将《2017年度经营管理目标任务书》中确定的6类责任指标细化为14项指标/任务，按照《2017年度经营管理目标任务书》中约定的权重、考核标准和完成情况等逐项确定分值，并得出最终考评得分和评价等级。法院认为上述考核流程和方法符合双方约定，且比较公平合理，由此得出的考评结果可以作为用人单位判断员工试用期是否达到录用条件的依据。

3、败诉原因之五：无法证明向员工告知了考核结果

用人单位对试用期员工进行考核后，还应将考核结果告知员工，并视情况给予员工必要的申辩机会，否则仍然可能在劳动争议中承担一定不利后果。

例如在（2023）京01民特52号案件中，虽然员工签字确认的《新员工录用条件确认表》中载明了试用期中累计2个月考评为C级按照不符合录用条件处理，且员工在试用期考核中确实累计2个月考核结果为C级。但由于用人单位未证明就考核打分情况对员工进行了告知，且员工对打分情况予以认可，最终其解除劳动合同的行为仍然被认定为违法解除。与此类似的是（2021）京03民终10856号案件，在该案件中，用人单位提交的绩效考核表无员工确认信息，且员工不认可该证据真实性，最终法院没有采纳该证据。而在（2021）京02民终8926号案件中，法院认为用人单位同时向试用期员工发送考核结果和解除合同通知，且未给予员工申辩机会的行为，构成程序瑕疵。

相反，在（2019）京民申4633号案件中，用人单位通过提交录音等证据资料，证明了其曾多次向员工展示试用期考核表，在电话中宣读确认了每月的业绩数额，且员工从未表示有异议，避免了因程序瑕疵导致的不利后果。

因此，无论考核结果如何，建议用人单位及时告知员工，安排员工签字确认，必要时给予员工申辩的机会。

在以不符合录用条件为由解雇试用期员工的实务操作中，用人单位怠于履行通知程序也可能导致其在劳动争议中承担败诉风险。

用人单位以不符合录用条件为由解雇试用期员工的，应通知员工，并说明理由及法律依据。[2]在上述（2019）京民申4633号案件中，员工以未收到解除劳动合同通知书作为其抗辩理由之一。对此，用人单位提交了顺丰快递底单、签收记录、派件证明等证据成功证明了其已将解除通知送达至员工劳动合同约定的地址，获得了法院的认可。

此外，对于有工会的用人单位，还应将解除理由事先通知工会。[3]

用人单位以不符合录用条件为由解雇试用期员工的，可能需承担较重的举证责任。录用条件的缺失或不具有可操作性、录用条件告知程序的缺失、考核制度的缺失、考核程序的瑕疵以及考核结果告知程序的缺失都有可能导致用人单位败诉。

我们建议用人单位为试用期员工制定明确、具体、有操作性的录用条件，并安排员工签字确认。同时，用人单位应经民主、公示程序制定合法有效的试用期考核制度，并严格遵守考核制度规定的程序对员工进行考核。考核结果应由员工签字确认，并视情况给予员工申辩的机会。此外，用人单位不应忽视解除劳动合同时必要的通知程序。