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新《公司法》对于“名股实债”的影响
新《公司法》对于“名股实债”的影响
近十年来，信托公司、私募基金经常采取“名股实债"方式向项目公司发放融资，尤其是大量房地产开发信托项目、房地产私募基金都乐于采用“名股实债"向房地产公司进行融资。“名股实债"并非严格意义上的法律概念，而是对实务中普遍存在的一种非标融资模式的简称。简单来说，是指债权人向目标公司进行增资或通过股权转让获得目标公司股权，同时约定投资期满或一定条件下，由目标公司或股东、实控人、第三人赎回股权，实现债权人收回出借本金和固定收益的目的。最高人民法院民二庭第五次法官会议纪要也指出：名股实债并无统一的交易模式，实践中应当根据当事人的投资目的、实际权利义务等因素综合认定其性质。《中华人民共和国公司法》于2023年12月29日经第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议第二次修订通过，并将于今年7月1日生效。新《公司法》生效后，将对注册资本实缴提出非常严格的要求，已经实缴注册资本的股东要与未实缴股东承担连带责任，对于信托公司、私募基金的“名股实债"项目会产生重大影响。具体原因如下：
新《公司法》第五十条规定：有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。第五十一条规定：有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。第九十九条规定：发起人不按照其认购的股份缴纳股款，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认购的股份的，其他发起人与该发起人在出资不足的范围内承担连带责任。第五十二条规定：股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。第五十三条规定公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。
“名股实债"项目中，债权人一般不参与目标公司日常经营管理，即使派驻财务总监、董事，其目的也主要是对公司重大事项进行监督，完全无法强制其他股东如实出资或查明公司注册时股东是否如实履行了实缴注册资本义务，也无法杜绝项目公司实际控制人抽逃出资。在旧《公司法》下，“名股实债"的最大风险就是项目公司烂尾，导致债权人所有出借资金损失殆尽，如果债权人认为项目公司已丧失经营能力，可能会要求项目公司截停未发放的融资款项或要求项目公司直接回购股权进行减资；但在新《公司法》下，一旦项目公司烂尾，债权人不但无法收回出借款项，还有可能因为项目公司欠款，在其他股东未实缴范围内就欠款承担连带责任。这对于信托公司、私募基金来说，已经突破了其能承受的风险底线。而且大多数信托公司均为国有控股，一旦被起诉要求与出资不实股东在出资不足的范围内承担连带责任，将会直接导致国有资产遭受不必要的损失。
但针对这一难题，也有相应解决办法，对于尚未实施的“名股实债"项目，信托公司、私募基金除了应积极核查项目公司财务报表、资金流水外，还可以要求借款方自己发起设立项目公司。在项目公司成立后，信托公司、私募基金查明注册资本已实缴，发起人、股东再将其股权转让给信托公司、私募基金，或者直接办理股权质押。信托公司、私募基金一定要坚决避免成为项目公司的发起人、股东。
对于已经设立的“名股实债"项目公司，信托公司、私募基金已经作为发起人、股东参与公司设立的，或受让了未实缴出资的股权的，必须及时核查项目公司成立前后资金流水，一旦发现其他发起人、股东有未实缴出资、出资不实情况，必须第一时间要求项目公司向出资不实发起人、股东发出书面催缴书，催缴出资，以此最大限度防范风险。
