2026年6月29日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释（二）》）发布，次日施行，系建工合同纠纷领域继《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释（一）》后的又一重要司法解释。

随着建筑市场形势变化与司法实践发展，既有规则渐显适用困境，亟需新规回应与修正。新规在维护合同相对性与保护弱势权益间寻求平衡，在统一裁判尺度与回应实务需求间实现调和，对规范建筑市场秩序、促进建筑业高质量发展具有重要意义。

限于篇幅，笔者将分上中下三篇对《建工解释（二）》确立的核心规则进行深度解读。

一、资质借用与挂靠相关规则：三方法律关系下的风险与权利配置

（一）三方法律关系的结构

《建工解释（二）》第三条至第五条全面构建了资质借用与挂靠的规制规则。理解这套规则，须先厘清其中涉及的三方主体：发包人，被挂靠人（出借资质的建筑施工企业，即以自身名义承揽工程但实际不履行施工义务的企业）；挂靠人（借用被挂靠人施工资质实际投入工程施工的主体）。

三方主体之间存在两层合同关系：第一层是发包人与被挂靠人之间的施工合同关系，第二层是被挂靠人与挂靠人之间的挂靠合同关系。从《建工解释（二）》的规则设计中，可以就各方主体的风险与权利得出以下结论。

（二）被挂靠人的三项风险

就被挂靠人而言，其主要风险有三。

其一，面对挂靠人时，被挂靠人无权向挂靠人主张挂靠费。《建工解释（二）》第三条第一款明确，建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。其法律依据在于：出借资质或允许他人以本企业名义承揽工程的合同已被认定为无效，挂靠费作为非法收入，其约定亦属无效。

其二， 面对发包人时，被挂靠人应就出借资质给发包人造成的损失承担连带赔偿责任。《建工解释（一）》第七条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

其三，面对善意第三人时，被挂靠人可能因以自身名义对外签约而承担合同责任。《建工解释（二）》第五条规定，借用资质的单位或个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、构配件和设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任的，符合表见代理规定的，人民法院应予支持。其法律原理在于：被挂靠人允许挂靠人以本企业名义对外签约，使相对人有理由相信挂靠人具有代理权，被挂靠人的行为构成表见代理，应承担合同项下的付款责任或其他合同义务。

（三）挂靠人主张工程款的三种途径

就挂靠人而言，其在挂靠法律关系中主张工程款有三种途径。

第一，向被挂靠人主张工程款的折价补偿。前提是建设工程质量经验收合格，法律依据为《民法典》关于合同无效后财产返还及折价补偿的相关规定。《建工解释（二）》第三条第二款明确，建设工程质量合格，借用资质的单位或个人参照其与建筑施工企业的约定请求支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。

第二，向发包人行使债权代位权。《建工解释（二）》第七条规定，借用资质的单位或个人依据《民法典》第五百三十五条关于代位权的规定向发包人行使代位权的，人民法院应予支持。前提是须符合代位权的法定行权条件，包括债权合法到期、债务人怠于行使到期债权、影响债权人到期债权实现等。

第三，在特定条件下直接向发包人主张工程折价补偿款。根据《建工解释（二）》第四条，如果发包人在与被挂靠人订立施工合同时即知道或应当知道挂靠事实的存在，挂靠人可以直接向发包人主张工程折价补偿款。其法理基础在于：发包人在订立合同时已知或推定已知挂靠事实，表面是与被挂靠人签署施工合同，但其实际合同相对方是挂靠人，发包人本质上是将工程发包给了不具有资质的挂靠人，该违法发包行为导致发包人与被挂靠人的施工合同无效；同时，被挂靠人与挂靠人之间的挂靠合同关系本身亦属无效。两层合同关系均为无效，若工程质量合格，挂靠人有权基于无效的合同关系向发包人主张工程的折价补偿。

上述三方法律关系的风险与权利配置，可通过下图直观展示：

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（四）关于挂靠费约定无效的补充分析

关于资质借用费的处理，司法实践此前存在不同做法。根据笔者的实务经验，以往主要有三种裁判方案：第一种是一律不予支持，认为资质借用费基于无效合同产生，不受法律保护；第二种是根据被挂靠人的管理参与度决定是否支持，若被挂靠人实际参与工程管理、承担了管理职责和风险，则有权收取相应费用；第三种认为其属于非法收入应予收缴国库。

《建工解释（二）》第三条第一款统一规定“不予支持”，将显著改变实务中的裁判尺度。这一规定在某些情况下可能显得过于绝对，未能区分被挂靠人是否实际参与了管理、投入了资源或劳动等情形。而且挂靠人在挂靠完成后可以借此规定不支付挂靠费，反而从非法行为中获益，可能导致利益失衡。但也有观点认为，只有彻底否定资质借用费，放大出借资质的法律风险，阻碍其利益动机，才能有效遏制挂靠行为。从规范目的来看，《建工解释（二）》的立法意图在于“坚决否定出借资质行为效力和寻租空间”，一律不支持资质借用费符合这一政策导向。

（五）关于发包人知情时点的法律分析

《建工解释（二）》第四条将挂靠人直接向发包人主张折价补偿款的条件限定为“发包人订立合同时知道或者应当知道存在资质借用情形”。这一规定引发一个值得深入讨论的问题。为什么“发包人知情”这一要素要限定在合同订立时？

有观点认为，发包人在订立合同时知道挂靠事实，说明发包人实际上与挂靠人形成了事实合同关系，挂靠人可以基于事实合同关系直接请求工程款。发包人在合同履行过程中知悉并认可或默认挂靠事实存在，也可以成立发包人与挂靠人之间的事实合同关系，也应当赋予挂靠人直接向发包人主张工程款的权利。所以“发包人知情”这一要素不应仅限定在合同订立时。

但笔者不认可这种观点。笔者认为，正确的理解应当是：发包人在订立合同时知道挂靠事实，依然将工程发包给不具有资质的挂靠人实施，该违法发包行为导致发包人与被挂靠人的施工合同无效；被挂靠人与挂靠人之间的挂靠合同关系本身亦属无效。两层合同关系均为无效，挂靠人有权穿透两层无效的合同关系，向发包人主张工程折价补偿款。如果在合同订立时发包人不知道挂靠事实，那么发包人与被挂靠人之间签署的施工合同就是一份有效的施工合同。即便发包人在合同履行过程中发现了挂靠事实存在，也并不改变原来施工合同的有效性。在此情形下，第一层合同关系有效，第二层挂靠合同关系无效，被挂靠人与挂靠人之间的内部无效合同关系不足以打破第一层合同关系的有效性，挂靠人无法穿透有效的合同关系直接向发包人请求工程折价补偿款。因此，《建工解释（二）》将知情时点严格限定在“订立合同时”，只有此时，挂靠人才能基于两层无效的合同关系向发包人主张工程折价补偿款。

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二、转包、违法分包及实际施工人认定与维权规则：从突破相对性到代位权路径

（一）《建工解释（一）》下的实际施工人保护制度

《建工解释（一）》设置了两项保护实际施工人权益的制度：

第一项是突破合同相对性规则。《建工解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这一规则被实务界普遍理解为实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张权利。

第二项是代位权诉讼制度。《建工解释（一）》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

（二）《建工解释（二）》的制度转向

《建工解释（二）》第六条明确规定：“接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。”同时，第七条规定：“借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。”

上述两条共同构成《建工解释（二）》在实际施工人权利保护问题上的核心规则。其变化可以概括为：实际施工人不再享有直接起诉发包人的权利，只能通过代位权诉讼维护自身权益。

这一变化是《建工解释（二）》最具标志性的制度转向之一。从规范逻辑上看，代位权诉讼仍然遵循合同相对性原则，实际施工人是以自己的名义代位行使承包人对发包人的到期债权，而非基于法律直接规定取得对发包人的独立请求权。这种设计既保护了实际施工人的合法权益，也有助于防止实际施工人滥用诉讼权利、干扰发包人与承包人之间的正常结算关系，避免了对合同相对性原则的过度破坏。

（三）立法调整的背景与考量

根据最高人民法院民一庭庭长陈宜芳在答记者问中的说明，《建工解释（二）》废止实际施工人直接起诉发包人规则的主要考量包括：

第一，实际施工人制度的设立背景已经发生变化。“实际施工人”及相关裁判规则是2019年《保障农民工工资支付条例》、2020年民法典公布前为兜底农民工工资而作出的特殊司法政策安排。2019年《保障农民工工资支付条例》公布后，农民工工资保护有了直接、明确和有效的制度途径，所以当前司法规则的设计应当以促推和协同条例的正确深入实施为着力点。

第二，原突破合同相对性规则容易被滥用并产生逆向激励。如果允许在法律法规之外继续突破合同相对性，不仅违反民法典第四百六十五条第二款关于合同相对性的规定，而且会导致各环节中那些并非农民工而是违法承包的主体无序要求发包人、承包人清偿，最终导致有限的偿付资源被截流或分流，真正从事施工的农民工反而缺乏资金保障。

此外，按照法律法规，合法分包关系中接受分包的施工人都只能向其前手主张权利，而不能直接向发包人主张权利。如果转包、违法分包等关系的施工人反而可以直接向发包人主张权利，这在客观上将导致负面效果。实务中，已出现合法接受分包的施工人甚至主动要求认定分包合同无效的情形，其目的是为自己“创设”实际施工人身份，进而能够直接向发包人主张权利，实际施工人规则容易被滥用并产生逆向激励。

第三，原实际施工人突破合同相对性的规则，相当程度上并未真正实现保护农民工工资支付的立法初衷。农民工处于工程施工法律链条的最末端，难以借助合同相对性突破规则向发包人追索工程款。实践中，农民工大多隶属于多层转包、多层违法分包链条的最底层，但现行规则仅认可单层转包、单层违法分包项下的施工主体具备实际施工人身份；对于多层转包、多层违法分包链条末端的施工主体，司法实践普遍不认可其实际施工人地位，进而无法依据建设工程司法解释的相关规定突破合同相对性，直接向发包人主张工程款权利。《建工解释（一）》第四十三条仅规范单层转包、单层违法分包情形下的实际施工人权利，未涵盖多层转包、多层违法分包场景；最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要亦明确，可以突破合同相对性原则、请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。正是基于上述制度困境，《建工解释（二）》第六条转而规定，承包人转包或者违法分包工程的，仅接受转包、违法分包的合同相对方可向承包人主张折价补偿，无权直接向无合同关系的发包人主张权利，以此倒逼农民工工资保护从“实际施工人间接保护”转向“农民工直接诉权”的独立制度路径。

（四）代位权诉讼的局限性分析

然而，代位权路径能否有效保护实际施工人权益，仍存在疑问。

第一，举证标准更为严格。代位权诉讼要求满足严格的法定行使要件，包括：（1）债权人对债务人的债权合法、成立且到期；（2）债务人怠于行使其到期债权或者与该债权有关的从权利；（3）影响债权人到期债权实现；（4）债务人的债权不属于专属于债务人自身的债权。其中，“债务人怠于行使其到期债权”是指债务人不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权（仅发催款函、微信催要等私力救济不构成“怠于”）。这些举证要求比《建工解释（一）》第四十三条的适用条件更为严格。

第二，建设工程结算的长期性导致代位权行使困难。建设工程纠纷案情复杂，工程结算极易长期搁置，实际施工人往往难以举证证明“债权到期”要件达成。根据最高人民法院在（2022）最高法民再16号等判例中的观点，行使代位权不需要以次债权确定为前提，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。但在实务中，工程款的结算往往既影响了债权的确定性也影响了债权是否到期的判定，法院有时并不会严格区分。

第三，主债权与次债权的债权金额失衡问题。实际施工人自身债权数额较小，却试图通过代位权一并解决发包人与承包人之间巨额工程结算纠纷，存在以小额债权撬动大额结算的情形。在（2020）最高法民再231号民事判决书中，最高人民法院明确回应：“在司法解释仅要求'次债权到期'的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。”但同时也指出，“比如在建设工程价款到期未结算时，一个小额民间借贷债权人通过代位权诉讼介入到他人合同关系，要求审理一个繁杂的建设工程价款纠纷，无论在理论还是实践层面都难谓合理。”

第四，代位权诉讼适用范围存在层级限制。代位权制度仅能适用于实际施工人与发包人之间仅间隔一层合同关系的场景，即“发包人—承包人—实际施工人”的三方结构。在多层转包、多层违法分包情形下，实际施工人无法跨多层法律关系提起代位权诉讼。根据《民法典》第五百三十五条的规定，债权人只能向债务人的相对人（即债务人的债务人）行使代位权，不能跨越两层以上法律关系。

中篇预告：

中篇聚焦三项核心制度：农民工工资保障制度从间接保护到直接诉权的范式转型（第八条），固定总价合同解除后已完工程价款的比例法核算（第十条），以及审计、财政评审结算规则中"合理期限"与"明显不符"的司法审查标准（第十一条）。