一、问题的提出

指定分包是指由业主（或监理）挑选或指定项目实施、货物采购的分包商的行为，其主要区别于总承包人自主选择分包人的行为。[1]在指定分包中，通常存在两份合同，一份是发包人与总承包人签订的《总包合同》，一份是总承包人和指定分包人（少部分情形还有发包人）签订的《分包合同》。大部分情况下，指定分包人与发包人没有直接的合同关系，付款、结算均是通过总承包人通道进行的。因此，在指定分包人被欠付工程款时，往往会选择起诉总承包人或者一并起诉总承包人和发包人。在正常情况下，即使总承包人需要依据《分包合同》向指定分包人垫付分包工程款，后续也可以依据《总包合同》向发包人主张该部分工程款。

但是，近年来，随着我国建筑业市场的下行，出现了一些发包人与指定分包人串通损害总承包人利益的现象，比如发包人主导将某部分工程分包给有关联关系的分包人，并实际控制了指定分包合同的价格确定、结算，在施工过程中，发包人无资力支付总承包人工程款，导致总承包人无法支付指定分包人的工程款。与发包人有关联关系的指定分包人起诉总承包人索要工程款时，总承包人却无法向指定分包人主张其本可以向发包人主张的抵销权，最终总承包人可能陷入“两头落空”的困境中，对总承包人殊为不公。

本文将结合既往判例、法学理论、现行法律规范，对指定分包中付款责任承担主体进行分析，并对特殊情形下突破合同相对性的理论路径进行探讨，以期为裁判路径的构建提供些许助益。

二、指定分包模式中付款责任分配的现实困境

（一）指定分包行为缺少法律规制，形态复杂

作为建设工程领域具有统领意义的上位法，《建筑法》理应对实践中的各类行为予以规范。但遗憾的是，《建筑法》却对“指定分包”未置一词，如此一来，“指定分包”行为在法律层面的界定与规范便出现了令人担忧的空白地带。

当前，有部分规章对指定分包行为有所涉猎：从招投标程序层面，《工程建设项目施工招标投标办法》第66条[2]明确禁止招标人直接指定分包人；从工程质量监管层面，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条[3]明确规定建设单位不得直接指定分包工程承包人，同时严禁任何单位和个人对依法开展的分包活动进行不正当干预。但这些规定仅仅是部门规章，即使违反，也不属于《民法典》第153条所规定的民事法律行为无效情形。

因此，只要指定分包人具备相应资质，且不存在合同无效事由，那么承包人与指定分包人所签订的合同原则上是有效的。但指定分包的具体行为模式又缺少法律法规的规制，就使得总承包人可能成为“夹心层”，难以避免发包人和指定分包人双方所带来的风险[4]，处于弱势地位的总承包人均面临着无法控制指定分包、沦为付款通道的可能。

（二）司法实践对付款责任的承担存在争议

随着法律法规缺位而来的，是司法实践对于指定分包中付款责任承担的裁判分歧。现行裁判观点可以分为以下三种：

观点一：总承包人承担对指定分包人的付款责任

在（2020）沪0115民初77913号一案中，法院认为，本案工程为甲指分包工程，无论分包合同的签订还是分包合同的履行，A公司（总承包人）均系在B公司（发包人）的指示下完成，但并未赋予C公司（指定分包人）直接向B公司主张债权的权利，且实际履行均为B公司先支付A公司，A公司再转付C公司，故根据合同相对性，付款主体仍应为A公司，即该工程的总承包人。[5]

该种观点主要认为应严守《民法典》第465条所规定的合同相对性原则，既然是由总承包人与分包人签订的合同，就应由总承包人承担付款责任。

观点二：发包人承担对指定分包人的付款责任

在（2017）湘0302民初3674号一案中，法院认为原告系被告弘力丰公司指定的分包人，亦即湘潭九华九润华府项目1#栋桩基工程的实际施工人，合同的权利义务实际由原告与被告弘力丰公司之间履行，原告的工程价款理应由被告弘力丰公司支付，而不是由名义上的施工人即被告兴华公司支付。[6]

这种观点主要是从维护实质公平的角度出发，认为发包人与指定分包人有实质上的权利义务关系，工程价款应由发包人支付。

部分地方法院亦通过发布典型案例明确此种立场。如南京市江宁区人民法院2024年10月发布的典型案例中即明确：“发包人指定分包工程的，承包人与实际施工人之间的建设工程分包合同为双方的虚假意思表示，应为无效。承包人实际未参与分包工程施工，也不向发包人收取该部分工程款，故无义务向实际施工人支付工程价款。发包人与实际施工人就分包工程存在施工合意，双方之间存在施工合同关系，故发包人应向实际施工人支付工程价款”。[7]

又如上海高院2026年3月发布的“建设工程‘甲指分包’中付款义务主体的甄别与审查要点”中提出：“对付款义务主体的审查需遵循‘尊重约定、探求真意、权责相当’的理念。……在整体判断过程中，需贯彻权责相当理念，即分包工程的实际控制主体同时应承担相应的付款义务。”[8]

最高院民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中也提出过，因指定分包人完全替代承包人就特定工程项目履行了合同义务，承包人仅配合盖章等手续义务，在指定分包人和发包人之间形成了事实合同关系。[9]

观点三：发包人与总承包人承担连带付款责任

在（2019）皖11民终1067号一案中，法院认为：因发包人红声公司未足额支付工程款，导致总包宇佳公司迟延付款，额外承担鉴定费用及逾期利息，故红声公司欠付工程款的范围即为宇佳公司支付案涉款项的范围，红声公司在欠付工程款范围内与宇佳公司承担连带清偿责任。[10]

这种观点是对前两种观点的折中，结合指定分包的情况、总承包人迟延付款的原因，认为发包人应在欠付工程款范围内与总承包人承担连带责任。这种观点参考了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称“《建工司解一》”）第43条[11]的思路，但在指定分包人具备相应资质、分包合同有效的情况下，径行参照该条款判令发包人在欠付范围内承担连带责任，缺乏明确的规范依据，其妥当性不无检讨余地。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》施行后，《建工司解一》第43条实质上也难以继续适用。

（三）《背靠背批复》后总承包人付款责任加重，权利义务可能失衡

由于司法实践对于指定分包付款责任承担主体存在争议，且有相当一部分法院严守合同相对性，认为应由合同相对方总承包人承担对指定分包的付款义务，总承包人为了减轻自身付款压力，避免两头落空，不得不另辟蹊径，在与指定分包人签订的《分包合同》中约定“背靠背条款”，即总承包人向指定分包人的付款以收到发包人支付的工程款为前提。

在过往的司法实践中，主流观点认为，背靠背条款原则上有效，但总承包人怠于向发包人主张权利的除外。因此，设置“背靠背条款”在一定程度上可以减轻总承包人的付款压力。

但2024年8月27日，最高院发布了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》[12]（以下简称“《背靠背批复》”），否定了大型企业与中小企业签订的背靠背条款的效力。《背靠背批复》的出台使得总承包人在指定分包情形下通过“背靠背条款”保护自身权益的路径被进一步限缩，付款压力加剧，权利义务失衡、“两头落空”的风险亦增加。

[注]

[1] 参见常设中国建设工程法律论坛第八工作组：《中国建设工程施工合同法律全书：词条释义与实务指引》，法律出版社2019年10月第1版，第175页。

[2] 《工程建设项目施工招标投标办法》第66条：招标人不得直接指定分包人。

[3] 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条：建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。

[4] 参见周月萍、蔡祥、樊晓丽：《关于“夹心层”总承包方vs指定分包单位的法律风险》，载《中华建设》2013年，第14页。

[5] 参见上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初77913号民事判决书。

[6] 参见湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初3674号民事判决书。

[7] 载于微信公众号“南京市江宁区人民法院”《江宁区法院发布建设工程合同纠纷典型案例》，2024年10月18日发布。

[8] 载于微信公众号“上海高院”《建设工程‘甲指分包’中付款义务主体的甄别与审查要点》，2026年3月2日发布。

[9] 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，第370页。

[10] 参见安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民终1067号民事判决书。

[11] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

[12] 《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》：一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。