随着我国对外开放程度的不断加深、中国鼓励企业"走出去"的政策的不断加力，越来越多的中国企业选择走出国门，到海外开辟自己的市场，近几年中国境外投资风生水起，逆势上扬。但是，我国境外投资在快速发展的同时，也面临着新形势和新挑战，出现了一些新情况和新问题，如国家投资环境日趋复杂，境外投资主题和行业日益多元，企业对外投资主体地位未能真正落实，部分企业社会责任、风险意识不强等等。为了解决这些问题，中国政府迫切需要对现行管理体制进行调整和优化，为企业更好地"走出去"提供制度保障。中国政府在过去的11个月中相继发布了与境外投资有关的新规定，旨在加快境外投资管理职能转变，促进和规范境外投资，提高境外投资便利化水平。

一．《政府核准的投资目录（2014年本）》

国务院于 11 月 18 日公布了《政府核准的投资目录（2014年本）》（《新目录》）。《新目录》在去年基础上再次大幅减少中央层面核准的项目数量，被认为是"放权力度最大的一次"。此举将使企业获得更多的投资自主权，有利于进一步提升投资便利化，激发社会投资潜力的释放，更好地发挥投资对调结构、稳增长的关键作用。

《新目录》的亮点内容主要概括为六个字：取消、下放、监管。

一是"取消"。进一步缩减核准范围，对 15 项内容取消核准改为备案，如钢铁、有色金属、水泥、化肥、造船设施项目以及城市供水等城建项目等。在境外投资领域，除涉及敏感国家和地区、敏感行业的项目外，其他项目全部取消核准改为备案管理。

二是"下放"。进一步下放核准权限，下放地方政府核准 23 项内容，并对现阶段仍需核准的项目，明确了中央部门和地方的责任。地方和企业关注度较高的火电站、热电站、抽水蓄能电站、新建港区、通用机场、扩建军民合用机场、扩建一次炼油、铁矿开发、新建乙烯等项目，以及部分水电站、电网工程、飞机制造等项目，均下放省级政府或者地方政府核准。

三是"监管"。进一步注重事中事后监管，建立健全纵横联动、协同监管机制。《新目录》明确提出，要同步下放前置审批权限，加强标准化、规范化工作；抓紧清理、整合和规范各类前置条件及中介服务，着力解决"事项多、效率低"的问题；各有关部门"各负其责、依法监管"，同步下移监管重心，落实地方监管责任。同时，要加快建立并依托投资项目在线审批监管平台，建立后续监管信息共享机制和协调联动机制。

总的来看，《新目录》共取消、下放 38 项核准权限。经过去年、今年两次修订，使得中央层面核准的项目数量合计减少约 76%，其中，修订后的 2013 年本《核准目录》，减少了60%；通过今年的再次修订，在 2013 年基础上再减少 40%。
 

二．《境外投资管理办法》

为顺利推进我国境外投资工作，2014年9月6日，商务部发布新修订的《境外投资管理办法》("《办法》")，取代2009年版《境外投资管理办法》，确立了"备案为主，核准为辅"的规制模式。该次修订主要体现了五大亮点：
（一）切实落实企业对外投资自主权

《办法》明确规定，企业开展境外投资，依法自主决策、自负盈亏，并取消了"企业应当在其对外签署的与境外投资相关的合同或协议生效前，取得有关政府主管部门的核准"的要求，体现了企业对外投资的主体地位。
（二）进一步简政放权，大力推进行政审批制度改革

《办法》按照《核准目录》规定，改变对境外投资开办企业由商务部和省级商务主管部门全面核准的方式，实行"备案为主、核准为辅"的管理模式，并最大限度地缩小核准范围，大幅提高了境外投资的便利化水平。
（三）缩短办理时限，提高便利化水平

《办法》进一步缩短境外投资开办企业办理核准的时限。对需备案的境外投资，企业只要提交真实、完整、符合法定形式的材料，即可在3个工作日内获得备案。同时，《办法》还取消了企业境外投资矿产资源勘查开发应当征求国内有关商会、协会意见的规定，进一步简化了程序。
（四）由省级商务主管部门负责地方企业备案，便利企业就地办理业务

《办法》规定，省级商务主管部门负责地方企业境外投资开办企业的备案管理，自行印制并颁发《证书》，改变以往由商务部统一印制《证书》的做法，有利于切实发挥地方贴近基层、就近管理的优势。
（五）政府提供公共服务，加强指导和规范

《办法》在明确政府继续为企业提供服务的同时，加大了对企业境外投资行为进行指导和规范的力度，敦促企业要求其投资的境外企业遵守境内外法律法规、尊重当地风俗习惯、履行社会责任、做好环境、劳工保护、员工培训、企业文化建设等工作，促进与当地的融合。这对内可敦促企业树立正确的境外经营理念，推动境外投资可持续发展，对外可彰显我互利共赢的对外投资立场和我负责任大国的形象。
 

三．《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》

2014年7月4日，国家外汇管理局发布《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（"37号文"），废止了原来的"75号文"，进一步推动资本账户开放，有序提高跨境资本和金融交易可兑换程度。新政与旧政相比，在条文上有较大的调整，将对境内居民对外投资以及境内企业通过VIE架构进行境外融资及上市，产生积极作用。
 

（一） 定义的变化

在37号文中，特殊目的公司不再局限于"境外融资"为目的，而拓宽为以"投融资"为目的，在"融资"之外增加了"投资"。另外，37号文不再局限于"境内企业资产或权益"，而拓宽增加了"境外资产或权益"。37号文对于"返程投资"的定义也有所变化。相比于75号文，简化并明确直接投资的方式为通过"新设、并购等方式"设立外商投资企业，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益。"境内居民"定义被用汇新政进一步区分为"境内机构"和"境内居民个人"，而"境内居民个人"则包括持有中国境内居民身份证、军人身份证件，武装警察身份证件的"中国公民"，以及虽无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的"境外个人"。
 

（二）允许境内居民对特殊目的公司提供资金支持

新规对于在境外融资资金使用的限制方面有所放宽，取消了 75 号文规定的"境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起 180 日内调回境内"，允许境外融资及其他相关金留存境外使用。

新规关于允许境内居民个人向特殊目的公司提供资金支持的规定，极大地突破了75号文的限制，有效地简化了境内居民个人进行境外投资的程序，具有重大意义。
 

（三） 允许境内企业的董监高及员工就非上市特殊目的公司的股权激励计划办理外汇登记

37号文第一次明确非上市特殊目的公司实施的针对境内企业董监高与员工的股权激励计划"(ESOP") 可以办理外汇登记并出台了办理的细则，体现了监管机构对于境外融资及境外资本市场发展的支持态度。此项规定使众多非上市 VIE 架构公司的 ESOP 对于大多数员工而言不再是镜花水月，而是受到中国政府承认的真金白银，这将有助于公司留住和激励员工起到积极的推动作用。
 

（四）调整了特殊目的公司的外汇登记程序

37号文对于特殊目的公司外汇登记的程序进行了较大的调整。相比于75号文来说：

(1) 并没有明确在初始登记完成前，该特殊目的公司不得发生境外融资、股权变动或返程投资等实质性资本或股权变动，是否意味着在初始登记前可进行境外融资或其他股权变动行为?

(2)明确境内居民个人只为直接设立或控制的(第一层)特殊目的公司办理登记，是否意味着境内居民个人间接控制的其他层特殊目的公司(如常见的资主体开曼公司以及下属的香港公司)则不需要进行登记?这些尚待实践中与外汇管理部门进一步沟通和确认。同时，进一步明确可以"补登记"。37号文规定，在其实施前，境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇管理局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚。在国家"走出去"战略的大环境下，对于之前已经设立"特殊目的公司"但面临在用汇旧政下补登记的难度，此项规定，可能将有效解决一些历史遗留问题，使得这些"特殊目的公司"合法化。
 

（五）对于处罚的依据及措施予以了明确

不同于75号文，37号文针对具体的违规情形，明确了具体的惩罚依据及措施，同时37号文都援引了《外汇管理条例》的相关规定，明确了处罚的金额，直至追究刑事责任。这使得外汇管理机关做出行政处罚有章可循，体现了用汇新政的宽严相济。
 

四．《跨境担保外汇管理规定》

2014年5月19日，国家外汇管理局（简称"外汇局"）发布了《跨境担保外汇管理规定》（简称"《新规》"），该规定将跨境担保区分为内保外贷、外保内贷款及其他形式，明确对内保外贷和外保内贷实行登记管理。

此次出台的《规定》，主要体现了以下管理思路：
 

（一） 简政放权

取消或大幅度缩小跨境担保的数量控制范围和登记范围，只将"担保履约后新增居民对非居民负债或债权的部分跨境担保"纳入逐笔登记范围。同时，清理整合法规，废止了12项跨境担保相关规范性文件。
 

（二） 转变职能

合理界定跨境担保的外汇管理范围和监管责任边界。根据外汇管理的目标和职责，合理界定跨境担保的外汇管理范围，纳入外汇管理的跨境担保应主要具备以下特点：符合法律的形式要求、以付款为担保履约方式、相对确定的履约金额、对国际收支可能产生重要影响等。同时，充分尊重上位法、国际惯例和市场需求，将外汇管理与跨境担保交易合同的有效性判定脱钩。外汇局基于国际收支统计法定职责的汇兑登记，在目的和效力上均不同于行业主管部门的确认登记，不作为担保生效或对抗第三人的要件。

（三） 从事前审批转向事后监管

取消所有事前审批，以登记为主要管理手段。取消担保签约和履约的事前审批和核准事项，代之以比例自律和登记管理；取消大部分业务资格条件限制。

（四） 强化风险防范

在简政放权的同时，通过配套制度和监管手段，防止跨境担保成为资金异常流动的通道；明确外汇局监测分析职责，强调非现场核查和监督检查，强化违规责任的追究。

五．《境外投资项目核准和备案管理办法》

2014年4月8日，国家发改委发布（"《核准备案办法》"）。该办法与2004年发布的《境外投资项目核准暂行管理办法》，主要有三个方面的变化：

（一） 大幅提高境外投资项目核准权限、缩小核准范围，对一般境外投资项目一律实行备案制。

境外投资项目不再区分资源类和非资源类，除涉及敏感国家或地区、敏感行业的项目外，国家发改委核准权限由资源开发类中方投资3亿美元、非资源开发类中方投资1亿美元及以上统一提到中方投资10亿美元及以上，中方投资10亿美元以下项目一律实行备案。原规定的核准范围包括境内各类法人通过在境外控股的企业或机构在境外实施的投资项目，而《核准备案办法》规定已在境外设立的中资企业在境外实施的再投资项目，如不需要境内投资主体提供融资或担保，不再需要办理核准或备案。
 

（二） 简化程序、明确时限，提升境外投资项目核准和备案规范化、便利化水平。

《核准备案办法》明确对于需要国家发改委核准或由国家发改委报国务院核准的项目，地方企业直接向所在地的省级发展改革部门提交项目申请报告，由省级发展改革部门提出审核意见后上报国家发改委核准，属于国家发改委备案的项目也采取同样程序，不再要求地方企业按照县、市、省层层申报。同时，《核准备案办法》对境外投资项目核准、备案的全流程办理时限均进行了明确，项目核准办理时限为20个工作日（不包括委托评估时间），项目备案办理时限为7个工作日,并对核准、备案条件也进行了简化。
 

（三） 突出依法行政、明确责任、加强监管、维护秩序。

根据国务院关于强化行政问责，严格责任追究的要求，在《核准备案办法》中，新增加了第五章关于"法律责任"的相关内容。明确规定国家发展改革委工作人员如有滥用职权、玩忽职守等违反规定程序和条件办理项目核准、备案等行为的，依据《行政机关公务员处分条例》等有关规定追究有关责任人的责任。同时，根据权力和责任同步下放、调控和监管同步到位的原则，《核准备案办法》明确国家发展改革委加强境外投资项目指导和监督职责，维护境外投资良好工作秩序。明确规定对于未按规定办理核准或者备案的项目，有关部门不得办理相关手续，金融机构不得发放贷款，从而加强跨部门的工作衔接和联合执法，推进形成境外投资项目管理的合力。
我国现在进入了一个‘走出去’的大发展时期。按照经济规律，‘走出去’现在属于上升期，在此期间，每年‘走出去’的增长率会较高，这个大的趋势已经成型，未来还将有一个大的发展。上述中国政府新规的相继出台，既是对我国境外投资迅速发展的积极回应，也是对境外投资的规范和引导。这一系列的政策将会为境外投资提高一个更好的平台，促进境外投资更加快速、平稳的发展。
作者简介：

王卫东，中伦律师事务所顾问，主要专业领域：收购兼并，海外投资，公司/外商直接投资。