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《用人单位因劳动者不胜任之单方解除权研究——现实困境与突破建议
《用人单位因劳动者不胜任之单方解除权研究——现实困境与突破建议
一、问题的提出
《中华人民共和国劳动法》（以下简称"《劳动法》"）第二十六条[1]和《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称"《劳动合同法》"）第四十条[2]均赋予了用人单位在"劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的"情况下的单方解除权。然而，一直以来的司法实践显示，用人单位行使这一法定解除权的行为大多被认定为"违法解除劳动合同"，几乎屡用屡败。
在本文中，笔者拟从北京、上海、广州、深圳四地的相关司法实践出发，分析用人单位在不胜任解除劳动合同案件中的败诉原因，并借鉴不同法域国家的相关立法与司法经验，为我国相关立法以及用人单位的人事管理实践提供意见与建议。
二、相关的司法实践
我们查询了2015-2016年北京、上海、广州和深圳四地相关且公开的、用人单位以"不胜任"为由解除劳动合同的共329个劳动争议案件的司法判决。查询结果表明，在北京、上海、广州、深圳，用人单位的胜诉率普遍偏低，平均胜诉率仅为7.27%。另外，有关不胜任解除的司法尺度宽松度（或获得法律支持的概率）从大到小依次排列为：上海市、深圳市、广州市、北京市。同时，即便是在上海市的司法实践中，用人单位在不胜任解除类案件中的胜诉率也仅有大约13.40%，不到六分之一。
具体的检索方式及统计结果如下（表1）：
三、不胜任解除争议之用人单位败诉原因分析
用人单位在不胜任解除案件中所处的如此"水深火热"之地位，让人自然地想要得知，用人单位在此类案件中普遍败诉的原因是什么，而各地法官又是本着何种思路作出了此种几乎"一边倒"的判决？就此，笔者通过对北上广深四地共329个不胜任解除司法判决的考察，就用人单位的胜败诉原因以及相应的司法审判要点做出了以下总结与分析。
（一）用人单位败诉的主要原因
用人单位在不胜任解除案件中败诉的原因及在败诉案件中所占大致比例情况如下（表2）：
（二）原因分析
1
未能举证（或充分举证）证明劳动者不胜任
劳动者的"不胜任"是用人单位在《劳动合同法》第四十一条第（二）款项下单方解除权的行使前提，也是裁判者在此类案件中认定劳动合同解除效力的首要考察点。
然而，案例检索的结果显示，至少在北上广深四地，因用人单位未能举证证明劳动者不胜任从而被认定解除违法的判决约占到了同类案件判决的47.25%，几乎占到了一半；其中，少数的情况是用人单位未能提供任何证据来证明劳动者的不胜任，相对更多的情形是用人单位提供了一定的证据，但法院认为用人单位提供的证据不足以证明劳动者确属不胜任。
2
单方解除前未进行调岗或培训
用人单位在以劳动者不胜任为由单方解除劳动合同前，需要先对不胜任的劳动者进行培训或调岗，劳动者经培训或调岗后仍然不胜任的，用人单位才有权单方解除。
尽管法律已经明确规定了培训或调岗这一不胜任解除中的必经程序，但在北上广深四地仍有平均约26.5%的案例中用人单位未履行此项程序或未能举证证明其履行了该项程序，仅凭劳动者唯一的一次不胜任（暂且不论该"不胜任"的考评结论效力是否有瑕疵）即单方解除了劳动合同。用人单位在单方解除中的此种明显不合法之处自然导致了被法院认定为违法解除的后果。
此处值得一提的是，作为单方解除前必经程序的"调岗"或"培训"必须是用人单位基于劳动者的"不胜任"作出的有针对性的安排。换言之，用人单位在举证时，仅证明存在"培训"或"调岗"的事实尚不足够，还需要证明此等"培训"或"调岗"的具体内容与"不胜任"之间具有关联性。[3]
3
考核制目标/结果因未经劳动者认可而无效
在北上广深四地平均约9%的不胜任解除判决中（其中北京市的此类败诉案件占比高达四分之一），法院认定解除违法的主要理由是：用人单位作出的劳动者不胜任的考核结论或者是作出该结论的考核依据（如：用人单位为劳动者制定的年度/季度/月度工作目标）没有得到劳动者的认可，因此该"不胜任"的考核结论无效。
此处所谓"未经劳动者认可"的主要表现为：
用人单位未向劳动者披露该考核制度/目标；
用人单位未以合理、明示的方式将向劳动者披露该考核制度/目标；
劳动者知悉了考核制度/目标，但出于对考核制度/目标的不清楚或不认可而未作出确认。
4
考核制度因制定时未履行法定程序而无效
根据《劳动合同法》第四条[4]的规定，用人单位制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度在制定之时应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并将该制度公示或者告知劳动者。
在北上广深四地平均约8.75%的不胜任解除案例中，用人单位的单方解除被认定为违法的主要原因在于：用人单位据以评价劳动者工作表现的绩效考核制度因在制定过程中未履行法定的民主讨论和公示程序而无效（包括用人单位未能举证证明其绩效考核制度的制定已经履行民主和公示程序的情形），基于该制度而做出的劳动者不胜任的结论也相应无效。
四、国外的相关立法及司法情况
（一）英国
自20世纪中后期以来，英国开始通过成文法对雇主的解雇行为加以约束。依据现行成文法，若解雇的原因是公平的或潜在公平的，即为法律所允许；反之，则构成不公平解雇，为法律所禁止。另外，英国法未将"不胜任工作"作为一项专门的法定解雇理由，但是，英国成文法规定的"潜在公平"或"公平"的解雇原因中均涉及"不胜任工作"的解雇理由。
例如：英国1996年的《就业权利法》（Employment Rights Act 1996）规定了"潜在公平"的解雇原因包括：
（1）和雇员所从事的工作所要求的能力和资格有关的解雇，如玩忽职守、生病等；（2）和雇员自己行为有关的解雇，如雇员违反根本条款的行为、盗窃或故意破坏雇主财产等行为；（3）因人员过剩而造成的裁员或遣散；（4）因继续雇佣将违背成文法义务而进行的解雇；（5）其他原因导致的解雇。[5]
英国的司法实践中还总结出了十项"公正"的解雇理由，包括：
（1）无能；（2）不尽力；（3）长期病假；（4）持续旷工；（5）缺乏任职资格；（6）工作中的行为；（7）工作外的行为；（8）因人员过剩导致的裁员；（9）法定的情形；（10）其他理由。[6]
由此可见，在英国的方法及司法实践中，对于"不胜任工作"的认定标准有：（1）不具备和雇员所从事的工作所要求的能力和资格；（2）无能；（3）不尽力。此外，在司法实践中，雇主如果以不胜任为由解雇劳动者，需要出示证据证明其解雇原因是"公平"或"潜在公平"的，并且雇主只能依据解雇时存在并知悉的事实来证明其解雇理由是合理的，解雇后知悉的事实不能作为确认解雇合理的依据。[7]
（一）法国 [8]
法国劳动法把劳动合同的解除分为因个人原因的解除和因经济原因的解除两大类。前者是因为雇员个人密切相关的因素（包括"不胜任工作"）及其可追究过错的行为而解除劳动合同，后者是因为经营和经济状况发生变化、完全与雇员个人无关的因素而解除劳动合同。
无论企业规模的大小，任何劳动合同的合法解除都必须具有"实际的严肃的理由"。至于"实际的严肃的理由"的认定标准，法律并未给出明确规定，而是则由法官根据情况自由裁量。[9]根据法国最高法院社会庭[10]长期以来形成的各种判例中的解释，"不胜任工作"作为"实际的严肃的理由"必须是客观的、具体的、确切的，而不是主观推测或先入为主。由此可见，对于"不胜任工作"的认定，法国的劳动立法无明确规定，在司法实践中，强调其客观性（我们理解为"普通人认知的标准"）。
另外，为了限制雇主对"不胜任"解除权的滥用，法国劳动法在解除程序上给予了非常详细的规定。这些程序具体包括：
通知雇员与雇主面谈；面谈过程中雇主有义务向雇员说明解除劳动合同的理由，并有义务听取雇员为自己的行为所作出的各种解释和辩解；发出书面的解除劳动合同通知书，而且雇主要在书面的解除劳动合同通知书中详细说明劳动合同解除的事实及理由，如果解除劳动合同通知书中未说明事实、理由或说明的事实、理由不够具体，则法院可推定雇主解除劳动合同不具备"实际的和严肃的理由"而无效。[11]
（三）德国
在德国，雇主对劳动合同的单方解除权体现为正常解雇[12]和非正常解雇[13]两种。就正常解雇而言，法律要求雇主解除时应遵循一定的提前通知期限（该解雇期限因劳动关系的存续时间长短而有所不同），并且必须具备社会正当理由。该社会正当理由可分为与雇员行为、雇员本身或者雇主状况相关联的三种情形。由此可见，"不胜任工作"并非法律明文规定的、雇主可以正常解雇的情形。但是，在德国的相关司法实践中，"不胜任工作"一般被认为属于"与雇员本身相关联"或"与雇员行为相关联"的"正当理由"。
就非正常解雇而言，雇主无需遵循提前通知期限，可以即时解除，但必须具备更强程度的解雇依据即"重大理由"，达到"不能期待雇佣关系解除方将雇佣关系维持到雇佣合同期限届满或维持到约定的雇佣关系结束之时"[14]的程度，雇主才可以进行非正常解雇。
"不胜任工作"并非法律明文规定非正常解雇的情形，但是，在德国的相关司法实践中，如果雇员的"不胜任工作"的表现构成"重大理由"（即达到"不能期待雇佣关系解除方将雇佣关系维持到雇佣合同期限届满或维持到约定的雇佣关系结束之时"的程度），雇主享有非正常解雇权。至于"重大理由"的判断标准，法律没有规定，司法实践中，往往由劳动法院法官依据具体案情及当事人的举证情况自由裁量。
除了上述合法解雇需要满足的实体性条件以外，在德国，无论是正常解雇还是非正常解雇都必须履行企业委员会听证程序[15]，雇主需要在该听证程序中详细的解释解雇的理由，需写明据以作出解雇决定的利益权衡的所有因素，不能笼统地做价值判断。如果解雇的理由为不胜任工作，则报告中不仅要说明不胜任的具体表现，还需要说明如何影响了雇主的利益。[16]
五、关于完善用人单位的不胜任解除权的立法思考
（一）进一步细化"不胜任工作"的内涵或考量因素
我国现行法中关于"不胜任工作"这一概念的解释仅在劳动部于1994年9月5日发布的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中有所体现，依据该文件规定："不能胜任工作"是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。然而，随着我国20多年来经济的发展以及技术的进步，各类用工主体对岗位的设置越来越细化、多样化。在同一企业，相同工种或岗位、不同工作量的现象十分常见。上述规定的内容本身在实践中对用人单位和司法裁判者认定"不胜任"的指导意义十分有限。
另外，虽然用人单位可以通过按照不同员工的具体工作职责来制定专属的绩效考核目标、考核标准，但是，笔者仍认为，在立法层面（包括法律、法规、司法解释等）有必要在现有规定基础上对认定 "不胜任工作"的考量因素做出原则性规定，一方面为用人单位正确行使不胜任解除权指明方向，另一方面便于仲裁员和法官在相对可预见的范围内行使自由裁量权。
参考上述外国立法及司法实践，结合我国现阶段"不胜任"解除的司法实践，笔者建议，认定"不胜任工作"的考量因素应当有：
（1）
是否完成事先制定的工作任务或目标的情况（包括数量、质量、时间等方面是否存在不达标的情况）；
（2）
是否具备为完成所在岗位工作而应有的基本能力；
（3）
是否具备所从事工作的特定资质（或技术资格）；
（4）
有无工作失误；
（5）
工作态度是否端正（如是否存在消极怠工、不尽心等情况）。
在此值得一提的是，关于"不胜任工作"的认定标准中是否应当包括劳动者主观上的事由（比如：因劳动者主观上怠惰的态度导致未能完成工作任务或目标），国内学者持有不同观点。笔者赞成将主观事由纳入"不胜任"的认定标准，理由是：在将主观因素纳入不胜任的判断标准的情况下，对于那些客观上能够胜任但却怠于完成工作，同时又不构成严重失职或违纪的员工，用人单位得以合法地单方解除劳动合同。这一方面有利于保障用人单位乃至整个社会的用工成本使用效率，另一方面也有助于在全社会范围内培养积向上的职业风气。
（二）完善"不胜任解除"的程序设置
对于"不胜任工作"的认定，除了上述实体条件的审查之外，还应当在程序上给予规制，以保证用人单位行使这一解除权的行为在形式上的公平和正义。目前，我国立法及司法尺度对"不胜任工作"解除权的行使要求的程序有：一是经过调岗及培训；二是听取了工会意见；三是向劳动者送达解除劳动合同通知。
笔者建议，在保留上述程序的基础上，增设如下程序：
1
告知程序。
用人单位应当将绩效考评结果告知劳动者。同时，在以"不胜任工作"为由解除劳动合同时，应当告知劳动者解除劳动合同的理由。
2
复核程序。
如果劳动者对绩效考评结论有异议，有权申请用人单位复核绩效考评结论。用人单位在解除劳动合同前，应当听取劳动者的解释和辩解。
通过立法增设上述程序，一方面，能够有效地降低用人单位随意甚至恶意认定劳动者"不胜任"的可能性，防止对该解除权的滥用；二是保证劳动者知悉用人单位对其作出"不胜任"考评结论的事实及理由，并有机会进行解释和辩解，更好地保障劳动者的权益。
（三）适当加强工会的监督作用
通过考察德国在用人单位单方解除方面的立法实践，可以发现德国劳动法在解雇程序上的规定颇为详实，尤其是规定了解雇行为生效前必经的企业委员会听证程序，并且赋予了这一程序以决定解雇行为效力的重要地位。笔者认为，这一程序的设置至少具有两方面的积极意义：第一，迫于听证制度的约束，用人单位任意乃至违法解除劳动合同的可能性随之降低，劳动者的利益能得到更好的保护，发生劳动争议的几率也随之降低；第二，由于用人单位需要在正式作出解雇行为之前首先向企业委员会就解雇的原因进行详细地报告，这客观上使得用人单位在潜在的劳动争议发生之前即将解雇的事实及相关证据作出了整理和总结，并且相关的听证程序记录在案后也可以作为佐证解除合法性的证据，为以后可能发生的劳动仲裁争议提供了裁判依据。此外，法国劳动法也强调工会在劳动合同单方解除中发挥的重要作用。
我国现行劳动法中虽然规定了工会在用人单位单方解除情况下的监督权，但对此种的监督权范围及行使方式规定地过于笼统，实践中工会的此种"监督权"往往仅沦为了"知情权"，用人单位行使单方解除权与随之发生的劳动争议之间少了一道原本应为有力的屏障。基于此，笔者认为，我国的劳动立法在未来可以借鉴德国法的相关规定，对工会（或职工代表大会）在用人单位单方解除中的监督权的具体内容及行使程序作出更详细的规定，适当增强工会或其他适当主体对用人单位单方解除的监督权，以避免劳动争议的发生，促使用人单位不断规范其人事管理行为。
六、给用人单位的实践建议
（一）完善绩效考核制度的内容设计
如前文所述，北上广深四地的不胜任解除的司法案例中，用人单位败诉的首要原因是"未能举证证明劳动者不胜任"，具体到案件中，用人单位"举证不能"的重要原因之一是其根本没有制定出一套足够量化、具体的考核制度，以至于即便员工确实表现不尽如人意，但却"口说无凭"。
结合平日里协助用人单位处理员工解除事宜的实践经验，笔者认为，用人单位若想在不胜任解除案件中取胜，首要条件是制定出一套细化、量化、操作性强的绩效考核制度，并在执行过程中不断完善，以保证对员工的作出的胜任或不胜任考核结论具备基本的科学性和合理性。
就绩效考核制度的程序内容而言，用人单位不应仅仅将"得出考核结论"视为考核制度的最终目的和落脚点，还应当充分重视"将考核结果告知劳动者，并取得劳动者确认"这一考核程序，以使绩效考核的结论的效力能够在司法审判中得到认可。
（二）确保绩效考核制度履行民主程序
从前文表1中可以看出，就北上广深四地的平均情况而言，"据以作出不胜任结论的考核制度因制定时未履行法定程序而无效"用人单位不胜任解除败诉案件中占到的比例约为8.75%，如果再算上因"据以作出不胜任结论的考核目标/结果因未经劳动者认可而无效"败诉的情形，用人单位因这两项原因败诉的比例高达17.75%。
实际上，针对"绩效考核制度因未履行法定的民主和公示程序而效力不被认可"这一司法尺度，对我国劳动立法及实践稍有了解的人都不会感到吃惊。只不过，实践中的许多用人单位至今未对《劳动合同法》第四条明确规定的关于"直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项"的民主程序和公示程序的重要性和操作方式建立起足够的重视和正确的理解。
因此，用人单位在设计出科学合理的绩效考核制度的基础上，还应当依法履行民主程序和公示程序，保证该制度具有法律上的效力，进而能够作为劳动争议案件中的裁判依据。
（三）规范人事管理，注重保留证据
根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
在不胜任解除案件中，用人单位的举证责任更是贯穿于解除的各个环节（证明劳动者不胜任、证明因不胜任而调岗或培训的事实、证明劳动者再次不胜任、证明单方解除前已告知工会、证明单方解除通知的送达，等等），不仅需要证明不胜任、调岗/培训等事实，还需要证明不胜任与调岗或培训之间的关系关系。
因此，用人单位应当不断完善其人事管理流程，注重及时、合理地留存日常工作中的相关证据，以免发生劳动争议后无从取证。
七、结语
尽管现行立法、司法对用人单位的"不胜任解除权"的保护不尽人意，但是，笔者相信，通过对我国相关立法对"不胜任"的认定标准的明确化以及用人单位自身的管理的规范化、合法化，用人单位对"不胜任解除权"的行使将走出现有的困境，"不胜任"解除机制作为在企业的日常管理、劳动者权益保护中将发挥越来越重要的作用。
注：
[1] 《劳动法》（1995年1月1日起施行）第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
[2] 《劳动合同法》（2012年修订）第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
[3] 比如，在广州市的一起案件中，用人单位虽然提交了劳动者参加培训的证据，但未能证明该培训系对劳动者业务能力的培训，最终用人单位依据《劳动合同法》第四十条二款作出的解除决定未得到法院的支持。见广州市中级人民法院（2016）粤01民终7195号民事判决书。
[4] 《劳动合同法》（2012年修订）第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
[5] 蔡红，"英国劳动法的不公平解雇及其法律救济"，《欧洲》2002年第2期，第64页；谢德成、穆随心，"英国劳动法限制解雇制度"，《中国劳动》2005年第6期，第29页。
[6] 蔡红，"英国劳动法的不公平解雇及其法律救济"，《欧洲》2002年第2期，第64页。
[7] 谢德成、穆随心，"英国劳动法限制解雇制度"，《中国劳动》2005年第6期，第29页。
[8] 2016年，在引发了近半年的社会关注、争议甚至冲突之后，法国政府于同年7月份通过了新的劳动法（"科姆丽法"），一定程度上扩大了雇主的解雇自由。由于新的法国劳动法涉及大量相关法令，且有关新法的研究资源目前较为有限，故本文中对法国劳动法的相关研究仍以法国旧的劳动法为基础。
[9] 王欣然，"论劳动合同单方解除"，华南理工大学2013年法律硕士学位论文，第20页。
[10] 在法国，劳动案件的主要由三个层级的专门法院管辖，分别是：劳动法庭、上诉法院社会庭、最高法院社会庭。
[11] 董保华，《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2008版。转引自王欣然，"论劳动合同单方解除"，华南理工大学2013年法律硕士学位论文，第21页。
[12] 主要法律依据为《德国民法典》第620-625条、1969年《德国解雇保护法》（1989年修订）。本文中有关《德国民法典》的规定均参见陈卫佐译注《德国民法典》（第3版），法律出版社2010年版，下同。
[13] 主要法律依据为《德国民法典》第626条。
[14] 黄卉，"德国劳动法中的解雇保护制度"，《中外法学》2007年第1卷，第102页。
[15] 《德国企业组织法》第102条第1款："任何解雇必须经由企业委员会听证。雇主必须向企业委员会说明解雇理由，没有经过听证的解雇为无效解雇。"
[16] W•杜茨，《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，边码53。转引自黄卉，"德国劳动法中的解雇保护制度"，《中外法学》2007年第1卷，第105页。
