即立遗嘱时，遗嘱人神志清楚，具备完全的民事行为能力。

①遗嘱是遗嘱人的真实意思表示，不存受胁迫、欺骗立遗嘱的情形；

②对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额，或者进行了适当的经济安排。同时，有遗腹子的话，需要为胎儿保留继承份额。

所立遗嘱属于公证、自书、代书、录音、口头五种法定遗嘱形式之一，并符合我国法律对该五种遗嘱形式所规定的形式要件。

根据司法部于2000年3月24日施行的《遗嘱公证细则》第7条规定："申办遗嘱公证，遗嘱人应当填写公证申请表，并提交下列证件和材料：

（1）居民身份证或者其他身份证件；

（2）遗嘱涉及的不动产、交通工具或者其他有产权凭证的财产的产权证明；

（3）公证人员认为应当提交的其他材料。......”

结合目前公证一线的实际办证要求，甲某在内地设立公证遗嘱时，需向公证处提交：香港永久性居民身份证、港澳居民来往内地通行证、不动产权证书，经中国委托公证人（香港律师）公证并加盖"中国法律服务(香港)有限公司转递专用章”的如下材料：《结婚证》、孩子的《出生证》、香港《离婚判决》。需要提供《结婚证》、孩子的《出生证》好理解，为了证明亲属关系，以确定是继承法中的遗嘱还是遗赠，那怎么会需要提供香港《离婚判决》呢？这涉及到遗嘱中所处分财产权属问题。

内地实行夫妻财产法定共同所有制，香港虽有成文法规定实行分别财产制，但香港属于英美法系的判例法地区。根据香港终审法院在2008年通过LKD诉DD一案，确立了目前离婚财产分割适用的均等分配原则。因此，无论香港还是内地，离婚时都需要对家庭财产进行分割。

所以，甲某需要向公证处证明其上一段婚姻的离婚时间，以确定其名下房产是否于前一段婚姻内购买，若是在甲某前一段婚姻解除后购买，那房产自然属于其个人财产，其享有完全的处分权。若该房产是在前一段婚姻存续期内购买，则需审查其在香港离婚时，是否对该房产进行分割，如果香港《离婚判决》对该房产进行分割处理了，确定房产属于甲某所有，自然甲某亦享有完全的处分权。如果香港《离婚判决》未对该房产进行分割处理，根据《中华人民共和国婚姻法》（下称《婚姻法》）第47条之规定，离婚后，发现有未经分割的夫妻共同财产的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。则甲某前妻有权在内地提起离婚后财产分割诉讼，不管法院是否会支持甲某前妻的诉讼主张，但可以确定甲某的财产权属存在争议。

虽然根据《中华人民共和国物权法》第9条规定，甲某是不动产的物权登记产权人，自然可推定为权利人，进而可以立遗嘱处分其物权。即使属于未分割财产，也不影响遗嘱的成立。但是公证处作为预防纠纷的一个法定机构，对当事人的财产权属，不仅看表面的权属证书，还要从实质上审查遗嘱人对所处分财产的实际权利，对存在权属争议的财产暂不办理公证手续。

遗产范围的认定

设立遗嘱时，当然也需要考虑日后遗嘱的生效执行问题，一旦立遗嘱人去世，发生遗嘱继承时，必然面临确定遗产范围的问题，特别是针对甲某及其第二任配偶乙某在第二次婚姻关系存续期间购置的位于内地的不动产，极易发生权属纠纷。甲某的其他法定继承人可能认为登记在乙某名下的房产属于夫妻共同财产，其中一半属于甲某所有，应认定为甲某的遗产，这里就必不可免要谈及涉外夫妻财产、债务关系问题。根据《涉外民事关系法律适用法》第24条之规定，"夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律”。

为避免对遗产范围认定发生争议，最便捷的办法是甲某与妻子乙某根据家庭具体情况，比较适用不同法律的优势和劣势，协议选择最优的法律适用。

根据甲某与乙某是否办理夫妻财产协议约定区分两种不同情况：

（1）甲某与乙某未办理夫妻财产协议约定，根据《婚姻法》的规定，夫妻二人在婚姻关系存续期间购置的内地不动产，属于夫妻共同财产，因此，甲某与乙某各享有50%的产权份额。

（2）甲某与乙某依据《婚姻法》第十九条之规定，在内地签订夫妻财产协议，约定各自名下位于内地的不动产及动产归各自所有，是符合法律规定的，因此，对登记于各自名下的不动产，各自可以享有完全的产权。

虽然2018年1月18日起施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定进行了修正，但是并没有完全否定夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务为夫妻共同债务的原则，仅是在夫妻共同债务认定标准、举证责任分配上进行了一定程度的修补。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》仍然确认夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，以及夫妻一方以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的，均应认定为夫妻共同债务，债权人得以向未举债的夫妻一方主张追索的权利。甲某与乙某夫妻仍需对经法院认定的夫妻共同债务承担连带偿还责任，债权人有权要求查封拍卖登记在夫妻另一方名下的不动产，以拍卖所得偿还夫妻共同债务。

同时，依内地法律规定，《夫妻财产协议》存在对内对外两重效力，对内效力，指该协议仅对夫妻双方具有约束力，其作用主要体现在夫妻内部析产时，明确产权归属。对外效力，指该协议一般无法对抗债权人对夫妻一方为家庭日常生活需要所负夫妻共同债务、或夫妻一方超出家庭日常生活需要所负但债权人能够证明用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的夫妻共同债务提出权利主张。除非取得证据证明债权人出借款项时，明知夫妻借债一方签订有《夫妻财产协议》；或者够证明债权人与债务人明确约定为个人债务；或者有充分证据证明该笔债务超出家庭日常生活需要，且该债务并未用于夫妻共同生活、共同生产经营或者并非基于夫妻双方共同意思表示的。因此，在适用内地法律时，即使甲某夫妻签订《夫妻财产协议》，仍无法对抗来自债权人的追索。

香港法例第182章《已婚者地位条例》【6】是香港现行有效的法律，可以作为认定涉港夫妻财产关系的法律依据。根据香港法例第182章《已婚者地位条例》第3条、第4条的规定，已婚女性在结婚后拥有的财产归该女性所拥有，香港成文法中规定实行夫妻分别财产制。但香港是英美法系判例法地区，同样存在衡平法下的推定信托。推定信托，并不是根据成文法规定，而是通过判例确定。是基于衡平法的原则下，有些财产可能属于信托财产，其中一方为受托人，而另一方或双方为实际权利人。故即使其中一方是财产的法定拥有人，但未必是财产的唯一实际权益拥有人，而可能是以受托人的身份代实际权益人持有全部或部分权益。

根据香港律师的法律意见，共同意图推定信托较适用于夫妻关系，通常要构成共同意图推定信托有二项条件：第一，甲方与乙方在购买财产时（或在例外情况下，购买财产后），双方均有意图共同拥有财产权益，共同意图，可以是明示或推定。若明示共同意图，双方需曾明言协议，安排或达成共识；若为推定共同意图，法官会综合考虑及衡量各种有关因素【诸如购买财产的原因、购买财产的资金来源、两人的关系状况、（如是夫妻关系）两人是否有儿女抚养而购置财产等】后，裁定当时双方是否有共同意图。第二，其中一方依据该共同意图，作出令其个人利益受损的行为，例如甲方付出购买该财产的金额或缴付（因购买该财产而产生的）按揭贷款额。那么，即使甲方与乙方之间缺乏任何书面协议，共同意图推定信托亦有可能成立【7】。

因此，一旦有证据证明存在推定信托，则依据香港衡平法的规定，即使登记在一方名下的房产仍可能被认定为夫妻二人共同享有权益。所以，适用香港法情形下，夫妻财产权属仍存在一定的不确定性。

根据香港《已婚者地位条例》之规定，香港实行的是夫妻分别财产制，双方在婚姻期间不存在夫妻共同承担债务之责任情况，夫妻一方无需为另一方所负债务承担责任。上述观点业已得到深圳市中级人民法院（2014）深中法涉外终字第64号判决书的支持。

综上所述，选择哪一地法律作为适用夫妻财产关系的准据法各有优劣，需要根据甲某和乙某夫妻的具体情况进行确定。如果甲某夫妻一方对外负债较多，建议选择适用香港法律作为准据法，一方名下财产不因夫妻另一方所负外债遭到追索，可以保证夫妻一方的财产安全。如果甲某夫妻对外较少债务，同时希望保持各自名下财产归各自所有的稳定性，建议选择适用内地法律作为夫妻财产关系的准据法，并双方进行夫妻财产协议约定，约定各自名下财产归各自所有，然后再设立遗嘱。

涉港遗嘱的生效执行

笔者在处理涉外遗嘱业务时，在与不同公证处老中青三代公证员的接触中了解到，大部分公证员不太愿意办理涉外、涉港遗嘱业务。究其原因：其一是国内法律制度，特别是《涉外民事关系法律适用法》对涉外遗嘱的规定不够科学，过于简略，操作性较差。其二是涉外继承冲突法确实很复杂，国内理论界对涉外遗嘱的研究不够深入，而且多数仍存在于理论层面的介绍，缺乏实践处理。其三是涉外遗嘱的成立和生效适用不同规则，可能涉外遗嘱成立很简单，但是公证处办理了涉外遗嘱后，在涉外遗嘱的生效执行上会遭遇困境。首先，关于涉外遗嘱生效准据法的确定；其次，确定准据法后，如何对准据法进行查明。关于涉港遗嘱的生效执行处理，应关注以下几个方面：

因为在实体上判定甲某在内地所立遗嘱最后是否发生效力的准据法可能是香港法律，因此，在设立遗嘱时，亦需避免在实体上违反香港条例第30章《遗嘱条例》的有关强制性规定：

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依香港条例第30章《遗嘱条例》第四条规定，一般只有成年人才具有订立遗嘱的能力。例外规定是，已婚者、实际服役于海军、陆军或空军的人员及海上的船员或海员即使未届成年，均可订立有效的遗嘱，亦可有效地撤销遗嘱。

（1）依香港条例第30章《遗嘱条例》第5条规定，遗嘱须以书面订立，并在2名或2名以上同时在场的见证人面前签署，每名见证人在立遗嘱人面前作见证并签署该遗嘱。

（2）依香港条例第30章《遗嘱条例》第24条规定，遗嘱的签立如符合该遗嘱签立之地的法律即视为正式签立。因此，在内地订立的遗嘱形式可以满足香港法令的要求。

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（1）根据香港条例第30章《遗嘱条例》第十四条之规定，立遗嘱人于签立遗嘱后缔结婚姻，该遗嘱即予撤销；除非该遗嘱内如显示出相反的意愿，则属例外。

（2）离婚时是否足额一次性支付赡养费也会影响遗嘱的效力。如果甲某与前任妻子离婚时，是按月支付赡养费，则需以甲某财产支付赡养费直至前妻再婚或死亡；不能支付时，该前妻可从甲某遗产中提取赡养费。

（3）根据香港条例第30章《遗嘱条例》第15条之规定，立遗嘱人订立遗嘱后，其婚姻被有效地解除，向前配偶所作的遗赠即告失效，但该遗嘱内如显示出相反的意愿，则属例外。

（4）根据香港条例第30章《遗嘱条例》第十条之规定，遗嘱对见证人或其配偶作出任何财产的馈赠均属无效。

由上述分析可知，内地香港两地法律还是存在差异的，需要在个案中结合立遗嘱人的实际情况，或者结合香港律师出具的法律意见做出具体判断。

在内地所立涉港遗嘱人死亡发生遗嘱继承，需要判定所立遗嘱是否具有执行效力的时候，应该着重考虑以下因素：

根据笔者与香港律师的交流经验而谈，香港高等法院只检定需在香港执行的遗嘱，即在遗嘱中处分了位于香港的财产；对于不在香港执行的遗嘱，即不涉及处分香港财产的遗嘱不予检定。如果内地所立遗嘱不涉及处分香港财产，遗嘱中写明仅就位于内地的财产，包括遗嘱人名下在内地的动产和不动产所立遗嘱，则该份遗嘱不需要经香港高等法院进行遗嘱检定，直接依据遗产所在地法律规定进行遗嘱继承，无纠纷的在公证处办理遗嘱继承，有纠纷的在法院进行诉讼继承。如果内地所立遗嘱涉及处分香港财产，遗嘱人死亡时，需将该遗嘱送至香港高等法院进行检定。遗嘱经检定后取得香港高等法院发出的遗嘱检定书及遗嘱影印件，根据《司法部公证律师司关于如何确认香港高等法院遗嘱检定书事的复函》的要求，需将香港高等法院发出的遗嘱检定书及遗嘱影印件在中国委托公证人及香港律师那里办理公证认证手续，最后凭经公证认证的香港高等法院检定遗嘱副本办理继承手续。

（1）依内地法律的遗嘱效力判断规则：

①如有签订遗赠抚养协议，则遗赠抚养协议优先遗嘱适用；

②若所立多份遗嘱内容不相互抵触，各遗嘱均为有效遗嘱；

③若所立多份遗嘱内容相抵触，则以最后一份遗嘱为生效遗嘱；

④若以不同形式立有数份遗嘱且内容相抵触，则最后一份公证遗嘱效力优先。

（2）依香港法律的遗嘱效力判断规则：

①根据香港法例第30章《遗嘱条例》第5条之规定，香港遗嘱一般是两个见证人见证的书面遗嘱，不存在公证遗嘱与非公证遗嘱的区分，更不存在公证遗嘱效力更高的问题。

②依香港法例第30章《遗嘱条例》第19条规定，在香港是以时间上在后所立遗嘱为最终生效遗嘱。

（3）两地分立内容抵触的遗嘱效力判断规则：

如果在内地立的是公证遗嘱，在香港立的是律师见证遗嘱（香港律师见证遗嘱根据经办律师所具备的资格不同，又可分为由具备中国委托公证人资格的律师经办的遗嘱和不具备中国委托公证人资格的律师经办的遗嘱），这里涉及到遗嘱生效检定应该适用内地法律还是香港法律的问题。

①如果立遗嘱人立遗嘱时或死亡时是中国籍或者经常居所地在内地，那么遗嘱是否生效应该适用内地《继承法》进行检定，而《继承法》对不同遗嘱形式有效力位阶之分，无论遗嘱设立先后如何，公证遗嘱效力均高于其它形式遗嘱。此时，应以公证遗嘱效力优于不具备中国委托公证人资格的律师经办的见证遗嘱。

根据《继承法》第17条的规定："公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。”及《司法部办公厅关于中国委托公证人(香港)办理的在港设立的处分内地财产的遗嘱公证有关问题的通知》的规定，香港居民在香港经中国委托公证人香港律师办理的遗嘱亦属于公证遗嘱。在依内地《继承法》检定遗嘱时，与内地公证机关所立遗嘱具有同等的公证遗嘱效力位阶，以最后一份公证遗嘱效力优先。

②如果立遗嘱人立遗嘱时或死亡时为香港籍或者其经常居所地是香港，则遗嘱是否生效应该适用立遗嘱人经常居所地香港法律进行审查。由于香港法律并未根据遗嘱形式划分效力位阶，香港遗嘱生效的一般规则是，最后所立遗嘱生效。此时，应以时间在后所立遗嘱为效力优先。

内地公证处办理香港人死亡后，其在内地所立公证遗嘱的遗嘱继承手续时，应依据《涉外民事关系法律适用法》第33条的规定，着重审查遗嘱人的经常居所地和"国籍国”，以判定遗嘱生效审查的适用的准据法。如果确定的准据法是内地法律，则按内地法律进行审查，办理遗嘱继承手续；如果确定的准据法是香港法律，则涉及到涉外法律查明的问题。参考目前法院处理涉港法律查明的相关经验，由当事人提供香港律师出具《法律意见书》，根据法律《法律意见书》载明的内容审查判定遗嘱是否依香港法律生效。如经审查依香港法律遗嘱生效，则继续依法办理遗嘱继承公证手续，否则应该终止办理遗嘱继承公证手续。

此外，还应注意的是被继承人的遗产范围，按照内地法律存在夫妻共同财产制，而依香港法律是夫妻分别财产制。若不注意这个问题，容易犯简单粗暴直接适用内地夫妻共同财产制的规定，这就容易导致出错，造成不公。

结束语

在内地香港两地经济文化交往日益密切、人员往来交流不断深化交融的今天，涉港问题的研究既有涉及不同法域冲突的处理，也涉及两地司法安排的便利措施，相关研究将极具法学科研价值与社会经济价值，司法从业人员应该在不断的司法实践中积累处理相关问题的经验，并通过两地司法从业人员的相互交流不断将实际问题的解决引向深化。通过司法实践的交流不断推动促进两地司法制度的完善，效率的提升，不断满足人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的法治发展之间的矛盾。

注：