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商标近似判定中影响混淆可能性认定的因素——以“易倍清”商标无效宣告行政案件为例
商标近似判定中影响混淆可能性认定的因素——以“易倍清”商标无效宣告行政案件为例
【案情回顾】
本案为商标权无效宣告请求行政纠纷案件。争议商标和引证商标分别为珠海联邦制药股份有限公司（以下简称"联邦公司"）2008年10月22日申请注册的"易倍清"商标和灵北联合股份公司（以下简称"灵北公司"）2003年9月9日申请注册的"易倍申"商标。二者核定的商品均为第5类，分别为"医药制剂；药物饮料；人用药；片剂；医用药物；医用营养品；净化剂；医用生物制剂；盐酸美金刚片(人用药)"和"医药制剂"。
灵北公司基于其"易倍申"商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称"商评委"）对"易倍清"商标提起了无效宣告请求，其中一点理由为"易倍清"商标与其"易倍申"商标构成2001年《商标法》[1]第28条所指"同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似"的情形。经历了商评委无效宣告程序以及两级行政诉讼后，二审法院认定"两商标组成文字的排列方式、发音、整体外观相近，由于二者均非固有的中文词汇，按照相关公众的一般注意力，在隔离观察状态下，难以从整体上对二者进行区分，容易对二者各自所标识商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系"[2]。
一、商标近似的判定及混淆可能性
本案主要涉及商标近似判定问题。商标近似判定是一个较为主观的判断。2001年《商标法》及其实施条例中对商标近似的判定标准没有明确的规定，具体的判定原则体现在国家工商行政管理总局商标局颁布的《商标审查标准》和最高人民法院的相关司法解释及相关司法文件[3]中。根据上述规定，商标近似判定主要分为两个层面，首先商标标识本身是否近似，其次是否容易在相关公众中造成混淆，即构成混淆性近似。
本案二审法院在判定"易倍清"和"易倍申"商标是否近似时，在分析二者标识本身具有近似性的同时，最终落脚点也是容易产生混淆这一点。在商标近似判定中需要考虑混淆可能性这一点，在2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称"《意见》"）第16条也有体现："判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度，所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。"
商标近似判定中混淆可能性的判断标准尚无全面的明确界定，实践中法院是否认定具有混淆可能性根据个案不同情形进行考量。本文以"易倍清"商标无效行政案件为例，探讨商标授权确权行政案件中，在进行商标近似性判定时可能会影响混淆可能性认定的影响因素。
二、影响商标近似判定中混淆可能性的因素
如前所述，影响混淆可能性的因素在现行法律法规和司法解释中尚无比较全面的列举。结合相关条文以及司法实践，笔者认为影响混淆可能性的因素主要有以下几点，即引证商标的显著性与知名度、争议商标的使用与知名度、两商标指定商品的关联程度以及争议商标申请人的主观恶意。
（一）引证商标的显著性与知名度
这一点在《意见》第16条中有明确体现。商标的本质作用是区别商品或者服务的来源。在市场中，对于与具有较强显著性和较高知名度的引证商标近似的争议商标，相关公众在看到争议商标时更容易想到引证商标，也更有可能误认为两者之间存在某种关联关系。商标权作为一项财产性权利，一个重要的内涵是保护生产、经营者在建立商标信誉的过程中投入的资源和因此享有的利益[4]。因此当引证商标具有较强的显著性和较高的知名度时，其受到商标法保护的必要性更高、保护范围也应当更广。2009年最高人民法院颁布实施的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第6条也体现了该精神。
本案引证商标"易倍申"是灵北公司推出的治疗阿尔茨海默型痴呆用的药品盐酸美金刚片"EBIXA"的中文翻译，并非固有词汇，具有较强的显著性。并且灵北公司在各阶段提交了大量证据证明其"易倍申"商标在"易倍清"商标申请日之前在盐酸美金刚片商品上已经具有了较高的知名度并占据较大的同类产品市场份额。在"易倍申"商标具有较强显著性和较高知名度的情况下，消费者在看到"易倍清"商标时难以避免会联想到"易倍申"，容易对"易倍清"和"易倍申"商标对应的商品来源产生误认，或者误认为联邦公司与灵北公司之间存在特定的关联关系。
（二）争议商标的使用与知名度
《意见》第1条将争议商标分为了两种情况：对于尚未大量投入使用的从严把握，充分考虑消费者和同业经营者的利益，保护在先权利，遏制不正当抢注行为；而对于使用时间较长，已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的，更加注重在先权利保护与稳定的市场秩序之间的平衡，更严格地审查争议商标是否经过使用已经形成有效的市场区分和稳定的市场秩序[5]。司法实践中争议商标的使用与知名度情况也是判定混淆可能性的重要考虑因素。最高人民法院作出的（2015）知行字第116号《行政裁定书》中就认定再审申请人提交的证据不足以证明争议商标与引证商标形成了有效的市场区分，相关公众施以一般注意力,客观上仍然容易产生混淆。
本案中，联邦公司在各阶段也提交了大量的证据试图证明其"易倍清"商标的实际使用和积累的知名度。法院在二审判决中并未对此具体评述，但是根据判决书概括的联邦公司提交的证据，以及灵北公司提交的第三方市场调研咨询公司出具的2007-2015年"易倍申"、"易倍清"牌商品销售量及市场份额统计信息报告等证据，可以看出法院不认为联邦公司使用"易倍清"商标的规模和时间足以达到形成有效市场区分和稳定市场秩序的效果，以避免消费者对两商标对应商品来源的混淆。
（三）两商标指定商品的关联程度
这一点也在《意见》第16条中也有明确体现。当商品关联程度相对较低时，相关公众对两商标对应的商品来源产生混淆的可能性也会相对较低；相反，如果两商标指定商品关联程度较高，或者完全相同，在隔离状态下，相关公众施加一般注意力有效区分两商标对应商品的来源的难度也会相应增加。
本案二审判决中，法院明确说明在判断商标近似时需要考虑所使用商品的关联程度。结合判决下文中对商品类似的评述（诉争商标核定使用的"医药制剂；药物饮料；人用药；盐酸美金刚片（人用药）"等商品与引证商标核定使用的"医药制剂"商品均为人用药品，在功能用途、销售渠道、消费对象等方面基本相同，二者构成同一种商品。诉争商标核定使用的"医用营养品"，与引证商标核定使用的"医药制剂"在功能用途上存在较大相关性，销售场所和消费对象基本相同或相近），可以看出法院认为二者指定商品的关联程度较高，在判断"易倍申"和"易倍清"商标构成混淆性近似时对此也进行了考量。
（四）争议商标申请人的主观恶意
该因素作为影响混淆可能性的因素主要理论来源是《民法通则》第四条规定的诚实信用原则，该原则已经在2013年修订的《商标法》第七条中体现。当争议商标的申请人具有明显的攀附引证商标的意图时，其在实际使用中更可能以各种方式模仿引证商标所有人，从而进一步增加产生混淆的可能性。如果引证商标所有人提交的在案证据足以证明争议商标申请人的主观恶意，对法官判断混淆可能性也会有一定影响。
本案二审判决并未在判定商标近似时对联邦公司的恶意进行评述，但是从判决书事实认定部分可以看出，灵北公司在评审阶段提交了联邦制药公司恶意注册使用的证据。尽管从判决书来看灵北公司提交该证据的目的可能是为了支持其关于商标法第十条第一款第（八）项或第四十一条第一款的主张，但是难言该恶意证据不会在法官在判定两商标是否具有混淆可能性时，对其心证造成一定影响。
综上，结合本案总览商标近似性判定相关规定以及司法实践，笔者认为在商标授权确权行政案件中论证商标近似性时，引证商标的显著性和知名度、争议商标的使用和知名度、两商标指定商品的关联程度以及争议商标申请人的主观恶意都等都是判定混淆可能性时需要考量的因素。
注：
[1] 由于争议商标在2013年修正的《商标法》生效前已被核准注册，因此本案的实体问题应适用修正前的2001年《商标法》。故若未明确指出2013年《商标法》，本文中针对实体问题所引用的《商标法》条文均为2001年《商标法》。
[2] 北京知识产权法院(2015)京知行初字第4530号行政判决书，北京市高级人民法院（2017）京行终2525号行政判决书。
[3] 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第14、16条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9、10条，《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第11条。
[4] 该内涵体现在2001年、2013年《商标法》第一条的立法目的中均有体现。
[5] 《意见》第1条：人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的引证商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。
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