（一）官方公布的案例

笔者检索了官方公布的刑事诉讼判决书，涉及到行政认定的共有十三个案件。此外，笔者还发现，大量的走私类犯罪案件中，海关对走私金额的认定文件是以《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》的形式出现的。

分析这些案件，可以发现以下特点：

（二）我国法律法规中与行政认定意见有关的依据

1. 直接依据

根据上述依据可以发现，交通事故责任认定的依据是法规；海关《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》出具的依据是部门规章；证券期货犯罪的专业问题、证券犯罪的性质认定、非法集资犯罪的性质认定等行政认定的依据都是"司法解释性质文件"。

 2. 与行政认定意见有关的刑事诉讼法规定

根据上述资料和法律规范，我们不难发现：刑事诉讼法只赋予了行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料的证据地位，并没有赋予行政认定意见明确的法律地位。传统犯罪中，交通安全、税务、海关、工商、质检、检疫等领域均有不同情况的此类问题。随着社会经济的发展，新领域、新罪名涌现，在金融监管、知识产权保护、环保等领域出现了越来越多的专门性较强的定性、定量问题。司法实践中，因行政认定意见的证据定性不明，没有相应的法定质证规则而出现的立法、执法乱象已经非常严重。行政认定意见的证据属性到底是什么？应当如何解决？笔者试着从行政认定意见的内涵和外延开始讨论。

（一）行政认定意见的内涵

通过讨论几个问题来明确行政认定意见的内涵：

1. 行政认定意见的制作人、名义人是行政机关还是行政机关内的职员？并更进一步讨论行政认定意见在刑事诉讼程序中的价值。

在行政执法程序中，行政机关是以行政机关自己的名义对外出具法律文书，并以行政机关名义承担法律责任的。但是，实际上行政机关的每一项工作都是由内部的职员完成的。行政机关内部设有负责调查、稽查违法行为，对外出具法律文件的专门部门。在实践中，行政机关会招募、聘任具有相应专业学习背景的人才从事该专门工作，或者对专门部门内的工作人员进行有关专门知识的培训。只有具有丰富的专门知识和实践经验才能解决和处理好专门问题。而且，有些法律文件还赋予了行政机关在遇到专业技术问题时，咨询并采用外部专家意见的权利。[2]可以说，在行政执法程序中，行政机关内部的稽查、法规部门就是行政机关内部的"鉴定机构"，而那些专家就是行政机关内部的"鉴定人"。

在刑事诉讼程序中，之所以要参考、使用行政机关出具的认定意见，目的是利用行政机关内部的专家，解释、说明、判断刑事案件中的专门问题，帮助刑事法官理解案件事实，做出罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的判断。如果不能确保由专家来解决专门问题，出具专门意见，就丧失了行政认定意见的专业性，也就失去了行政认定意见存在的价值。可以说，行政认定意见之所以在刑事诉讼中有存在的价值，是因为行政机关内专家的专业性，而不是行政机关在行政管理权上的权威性。因此，行政认定意见实质上是行政机关内的专家制作的，行政认定意见因其专业性而存在于刑事诉讼程序中。 

2. 行政认定意见需要认定的内容？

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定。公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》规定，证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。归纳来说，行政认定意见需要认定的内容是行政机关职权范围内的专业问题，不能超出该行政机关的行政管理职权范围。

3. 行政认定意见是不是意见证据？

认定函、证明书、认定书……司法实践中，行政认定意见的形态和名称各种各样。从载体的形式上看，行政认定意见属于记载于书面的文字材料，并且以其内容反映有关情况，符合刑事诉讼法中书证、鉴定意见和书面形式证人证言的要求。

从产生的时间来看，行政认定意见是在刑事案件发生后产生的，这一点不同于书证要求在案件发生以前或发生时产生的规定，因此行政认定意见不属于书证。

在这里，有必要释明一下英美法中的"公文书"证据。英美证据法中，[3] 文书分为公文书和私文书。公文书指为公众的用途而制作的，公众能援用的文书，例如国会制定的成文法、法院的纪录、出生、死亡登记册等。原文为政府文书的，最佳证据规则（第一位证据）对政府文书不适用。因此，英美证据法中，并不是所有的政府文件都属于公文书，而且公文书只是在证据来源的证明上优于私文书，对于公文书内容的质证规则并没有优于私文书的特殊规定。英美证据法中的公文书更类似于与我国的成文法律和裁判文书。我国的行政认定意见是完全不同于英美证据法中的公文书的。

从制作文件的主体来看，行政认定意见是由未经历刑事案件的人员，对案件的专业问题做出的评价性意见，而证人要求对犯罪行为有直接的感知。从制作文件所依据的素材证据来看，做出行政认定意见的根据是事后收集的证据材料，证人证言需要以自己对犯罪行为的直接感知、记忆做出。所以行政认定意见不属于证人证言。

在我国刑事诉讼法规定的八种证据种类中，行政认定意见除了不要求鉴定机构的资质、鉴定人的资质以外，最接近鉴定意见。前文中已经阐述过行政认定意见是行政机关内部的专家制作的，这些稽查、法规部门在行政执法程序中，相当于行政机关内部的"鉴定机构"。刑事诉讼程序中，在特殊情况下，允许将行政机关内部的"鉴定机构"所制作的行政认定意见供刑事法庭参考使用，是现有条件下对法定鉴定力量明显不足的一种补充，是一种"准鉴定意见"。行政认定意见制作人必须根据相关的素材证据和法律规范、技术规范，结合自身的专业经验，经过分析、计算、推理过程得出最终的判断意见。这种判断是也对专门问题定性或者定量的评价性意见。因此，行政认定意见属于意见证据。

（二）行政认定意见的外延

1. 行政认定意见必须有刑事诉讼法律意义上的授权，否则不能作为刑事诉讼证据使用

前文所述，在证券期货犯罪的专业问题、证券犯罪的性质认定、非法集资犯罪的性质认定等领域，行政认定的依据是由最高人民法院、最高人民检察院、公安部以及相应的最高行政管理机关共同制定的刑事诉讼"司法解释性质文件"。但是，交通事故责任行政认定的依据是法规，海关《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》出具的依据是部门规章，还有林林总总的其它各行政管理机关的部门规章类文件，都不属于刑事诉讼法律意义上的授权。除非经过刑事诉讼法律意义上的授权，否则不能在刑事诉讼程序中使用。司法实务确有需求的，应当通过必要的刑事立法程序予以制定和颁布。

2. 行政认定意见应当针对个案做出

行政认定意见是在具体刑事案件中，根据具体而特定的证据材料做出的具有特定目的的意见，无论从证据的唯一性，制作人的唯一性以及相关法律授权文件的本意来看，都只能针对个案。

3. 行政认定意见应当加盖行政机关印鉴

一方面，相关法律文件规定了行政认定意见必须由行政机关出具，加盖印鉴是对证据来源于某一行政机关最直接的证明；另一方面，因为行政认定意见属于"准鉴定意见"而没有法定鉴定机构的约束，具有专门知识的人既要证明其属于行政机关的专家，也需要有相应的约束，因此行政认定意见在形式上必须加盖行政机关的印鉴。

4. 行政认定意见应当由做出人员签字确认

行政认定意见是由行政机关内的专家制作的，属于意见证据，制作人员应当在书面意见上亲笔签名。这一点，海关《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》格式的规定就非常清楚。

5. 行政认定意见应当详细列明认定所依据的素材证据以及分析、计算、推导的方法和过程

对于行政认定意见，是根据哪些物证、书证、视听资料、电子数据等素材证据作出的认定意见，必须在认定意见中明确、详细列明。因为对比鉴定意见中的鉴定检材，同样存在对行政认定意见"素材"证据的鉴真问题。

法律和司法解释对鉴定意见的制作提出了一些明确的技术要求，包括检验方法、鉴定过程。对于行政认定意见，因为主要依赖的是人脑中不可见的分析、计算、推理，而不是机器、设备、工具可见的测量数据，将认定的过程写清楚、说清楚尤为重要。

（一）行政认定意见的证据能力

我国是成文法国家，奉行证据法定主义。如果不符合成文法规定的证据种类，就不具有进入法庭审判程序的资格。基于复杂而旺盛的司法实务需求，本着利于查明案件情况的考虑，笔者认为，有必要确认行政认定意见的证据能力，赋予行政认定意见合适的证据资格，使其可以依法进入刑事法庭的审判程序。根据上文的论述，笔者认为应当将行政认定意见确定为具有专门知识的人出具的独立于法定鉴定机构的"准鉴定意见"，并"参照"刑事诉讼法中对鉴定意见和鉴定人的有关规定进行质证和采纳。

（二）做出行政认定意见的素材证据的来源和质证

在司法实务中，行政认定意见据以做出的素材证据来源有的是行政机关在行政程序中自行取得的证据，例如《道路交通事故责任认定书》、《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》；有的是由侦查机关提供。笔者认为，严格来说，进入刑事诉讼程序后，所有要进入法庭参加审理的证据都必须按照刑事诉讼法的要求进行提取，并经过法庭的质证，如果任由未经刑事法庭质证的证据成为行政认定意见的依据，那么不合法证据就会经由行政认定意见间接进入刑事法庭，干扰法庭实现公正。

但是，从复杂的司法实务状况角度以及从节约司法成本的角度来看，很难实现严格标准。既然我国刑事诉讼法认可了行政证据的证据地位，根据行政证据做出行政认定意见也无可厚非，完全可以在之后的庭审中，在对行政证据的质证程序中解决行政认定意见素材证据的问题。

在这里，需要特别指出的是，刑事诉讼法确认的行政证据不包括所有形式的言词证据。对于侦查机关向行政机关提供的证据，可以同样解决。但是如果行政机关未详细列明侦查机关具体提供的证据，会增加对素材证据质证的困难，更增加了对行政认定意见的质证困难。因此，解决行政认定意见素材证据来源和质证问题的关键，是对行政认定意见的格式要设定不低于鉴定意见格式标准的规范，并保证素材证据的依法质证。

（三）行政认定意见的证明标准

在我国，行政程序适用的是"明显优势"证明标准，只要监管机关收集的证据达到了证明事实成立的可能性明显大于事实不成立的程度，就可以做出行政处罚等具体行政行为。但是，刑事诉讼程序要求"案件事实清楚，证据确实、充分"，适用的是"排除合理怀疑"的证明标准，要严格于行政程序。如何让行政机关的专家根据刑事诉讼的证明标准出具意见，或者说实现从行政证据向刑事证据的顺畅过渡，在没有统一的证据法的情况下，是一个复杂而艰巨的工作。笔者在这里不作讨论。但是，需要明确的是，因为证明标准的差异，刑事法庭在参考和采纳行政认定意见时，应当有所限制。

（四）现阶段，行政认定意见应当是鉴定意见的补充，不应取代鉴定意见的法定地位

法律允许具有专门知识的人对鉴定意见提出意见，认可了专家的专业性独立于鉴定机构，因此也应当允许在没有相应的鉴定机构的情况下，由专家就专门问题提出独立的专业意见。但是，由于行政认定意见属于"准鉴定意见"，存在任意性，现阶段，行政认定意见只能作为鉴定意见的补充。如果可以通过鉴定解决的问题，就不应当允许行政认定意见存在。

行政认定意见已经在我国刑事诉讼程序中存在了多年。近些年，伴随着经济的创新发展和刑法罪名的增加，更呈现出日益扩张的趋势。本文中，笔者仅从现有的条件出发，对行政认定意见如何进入刑事法庭，如何进行质证进行了讨论。但从远期看，最终的解决的方式有两种，一种是从立法层面确认专家意见的证据能力，行政机关内专家的意见就可以做为独立的专家意见进入法庭的审判。第二种是制定统一的证据法典，以实现行政证据与刑事证据的有效衔接。依法治国的进程要从理念落实到具体的司法实务中，路还很长。笔者热切期待相关立法的发展。

注释

参考文献