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顺势而为管控核心技术 | 解读《知识产权对外转让有关工作办法（试行）》
顺势而为管控核心技术 | 解读《知识产权对外转让有关工作办法（试行）》
在科技进步引领经济发展的今天，各经济强国都在逐步强化对本国的核心技术及其知识产权的贸易保护，维护本国的国家安全等核心利益。以美国为例，其通过一系列技术出口管制措施以及投资并购的安全审查措施，对涉及关键技术的交易行为进行严格管控。与此同时，随着我国自身科学技术的创新发展，已经在人工智能、高速轨道运输、移动支付等领域达到世界领先水平。日前，习主席在全国网络安全和信息化工作会议的讲话上再次强调，"核心技术是国之重器"。核心技术的管控对于我国国家安全越来越凸显其重要性，我国基于国家安全制定一系列技术出口管制措施也是大势所趋。
国务院于2018年3月18日印发并实行了《知识产权对外转让有关工作办法（试行）》[1]（以下简称"《办法》"），对于涉及某些技术的知识产权转让，以及涉及国家安全的外国企业并购国内企业活动中的知识产权实际控制人变更的情形，要求相关部门进行审查。
《办法》的出台对于企业来说，尤其在涉及技术进出口的交易中，有显著影响。企业需要格外重视进出口管制措施的合规问题，谨慎考虑现行法律法规对交易的影响，合理安排交易架构，评估交易可能遇到的风险，并预先制定应对策略。本文将根据我国技术进出口管制的现行法律规定，参照美国技术进出口管制的相关规定，结合实务经验，对《办法》进行解读，以供参与中外技术合作、涉及技术进出口活动的企业参考。
一、《办法》涉及的知识产权客体
《办法》的第一条第一款以开放式的规定列举了审查范围所涉及的4种知识产权类型，包括"专利权、集成电路布图设计专有权、计算机软件著作权、植物新品种等知识产权"及其申请权。[2]应当注意，本条规定的"等"字用语表明《办法》所覆盖的知识产权客体不限于这4种形式。与之前出台并修订的《中华人民共和国技术进出口管理条例》（以下简称"《进出口管理条例》"）相比，《办法》在涉及的知识产权客体上纳入了集成电路布图设计专有权、计算机软件著作权以及植物新品种权，这些类型上的扩展体现了国家完善技术出口管制的政策趋势。
《办法》所涉及的上述4中知识产权类型或以登记、公告为权利变更的生效要件，或提供了登记、公告的行政途径，每种知识产权均有各自的知识产权管理部门，各部门对相应的知识产权在技术及形式方面的审查均比较成熟，待各知识产权管理部门制定审查细则后，针对对外转让的审查流程也会相对清晰。因此，对于企业来说，如果交易涉及上述4种知识产权，虽然需要经历额外的审查，增加了额外流程、时限和成本，但负担仍在可预测的有限范围内。
然而，《办法》所涉及到的客体并不包含全部享有知识产权的客体，例如《办法》并未明确涉及技术秘密，以及商标和一般作品(不包括计算机软件)等非技术性客体。即便对《办法》中涉及的知识产权领域做扩大解释，将技术秘密作为其他知识产权涵盖入第一条条文的"等知识产权"中，《办法》在第三条中却没有设立对应技术秘密转让和涉及技术秘密转移的并购的审查机制，亦没有兜底条款提供指导。《办法》未明确涉及技术秘密，有可能是考虑到技术秘密没有相关登记制度或指定的知识产权管理部门，技术秘密在转让时不需以登记、公告等特定程序为生效要件。因此，在实践中，技术秘密的监管难度较大，审查的时间、人员成本较高，审查机构需要承担较高的保密义务，故技术秘密并未明确涵盖在《办法》中。
实务中，很多企业选择通过技术秘密的形式保护其核心技术，尤其是对于无法通过反向工程来破解的技术，或者当权利人希望获得更长时效、范围更加有限而利于控制的保护形式的情况。企业应当注意，虽然涉及技术秘密的转让和并购目前不适用于《办法》的规定，其依然受到此前的《进出口管理条例》[3]以及《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称"《并购审查制度通知》"）的管制。技术秘密的转让仍由国务院外经贸部门和科技部门主导审查，[4]涉及技术秘密的并购在并购安全审查制度下则没有具体的主管部门，由安全审查部际联席会议向"有关部门"书面征求意见。[5]
另一方面，在很多情况下，某一技术转让交易或并购项目中，可能同时涉及核心专利权的转让以及技术秘密转让，《办法》对技术秘密的省略有可能对企业造成并行审查的负担。这种情况下，同一交易有可能因为涉及专利需要地方贸易主管部门根据《办法》[6]转至地方知识产权管理部门出具书面意见，又因为涉及技术秘密而需要地方贸易主管部门按照《进出口管理条例》的规定，会同地方科技主管部门进行审查。[7]因此，企业也应格外注意此处可能存在并行审查的可能性，合理安排交易架构，谨慎考虑可能涉及的主管部门审查和审查过程，以预测交易进度。
二、《办法》涉及的对外转让知识产权的主体
《办法》仅针对中国单位或个人将其境内知识产权转让给外国企业、个人或者其他组织的行为，其规制的交易主体是中国单位或个人，而并不包括外国单位或个人转让境内知识产权的行为，无论该知识产权所涉及的智力成果是否是在中国境内完成的。[8]换句话说，《办法》将知识产权权利人的国别作为管制标准，而未考虑该知识产权所涉及的智力成果是否起源于中国境内。
在实务中，尤其对于跨国企业，通常会在公司内部规定，在其他国家完成的智力成果权属均归母公司所有。如果仅将知识产权权利人的国别作为管制标准，而不考虑该知识产权是否是在中国境内完成，对于那些在中国境内完成而由外国母公司作为权利人的知识产权，《办法》可能难以进行有效规制。另外，《办法》将涉及的主体仅限制于中国单位或个人，也可能导致现实中技术受让方通过第三人的交易而规避《办法》下的国家安全审查。例如，中国人A意图将某敏感技术的专利权转让给某国的B，担心由于B的国籍或身份等原因而无法通过审查，则可以将该技术的专利权经由另一国的C最终转让给B。《办法》下的规范没有触及外国人C与外国人B之间的专利权转让交易。而外国很多企业均喜欢利用代理人进行资产收购等大宗交易，以隐瞒最终收购者的真实身份，同样的模式亦可利用于规避《办法》下的安全审查。
建议立法机关考虑将"知识产权所涉及的智力成果是否起源于中国境内"纳入审查标准，以进一步补充和完善《办法》所涉及的知识产权转让的主体。实际上，2008年修订的《专利法》新增了针对在中国完成的发明或者实用新型的保密审查的规定，任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经专利局进行保密审查，否则在中国申请专利的，不授予专利权，即使获得授权也可能因为违反该条规定而被宣告专利权无效。《专利法》的上述规定将发明创造是否在中国境内完成作为审查标准，其审查所涵盖的主体既包括境内知识产权的中国权利人，也包括外国权利人，尤其将在中国境内完成但由外国权利人持有的专利权也纳入审查范围，管制范围更加全面。
参考美国的《出口管理条例》（Export Administration Regulation）（以下简称"EAR"），其也是以所"公布"[9]的技术是否源自美国（U.S.-origin）作为管制标准，无论出口方是否为美国公司或个人，无论"公布行为"是否发生在美国境内，均受美国政府的出口管制。具体地，EAR通过对"视同出口（deemed export）"以及"视同再出口（deemed reexport）"全方位的定义，将可能涉及技术流出的行为均涵盖在内。如上例中，如果向外国人"公布"技术或软件代码的行为发生在美国境内，则视为技术或软件代码的"视同出口"至受让人的母国，[10]如果发生在美国境外，则为"视同再出口"至受让人的母国。[11]
三、《办法》所涉及的知识产权对外转让的方式
《办法》的第一条第二款规定"本办法所述知识产权对外转让，是指中国单位或者个人将其境内知识产权转让给外国企业、个人或者其他组织，包括权利人的变更、知识产权实际控制人的变更和知识产权的独占实施许可"。[12] 《办法》下所管制的对外转让知识产权包括三种方式：权利人的变更、知识产权实际控制人的变更和知识产权的独占实施许可。[13]《办法》并未明文包括知识产权的排他实施许可和普通实施许可。
笔者认为，《办法》所涉及的三种方式是从"权属"角度出发，侧重于可能对中国单位或者个人自身的实施产生实质性影响的转让行为，所涉及的上述三种方式均会显著干涉和限制中国单位或者个人对该知识产权的后续处置和实施。对于独占实施许可，虽然权利人未发生变更，但是独占实施许可人有权排除中国权利人在合同范围内使用该知识产权，仍然会限制中国权利人对该知识产权的后续使用。然而，对于排他实施许可和普通实施许可，中国权利人仍然有权实施该知识产权，对中国单位和个人的影响相对较小，因此并未涵盖在《办法》中。
在实务中，很多涉及技术出口的交易是通过排他实施许可和普通实施许可的方式进行的。应当注意的是，虽然排他和普通实施许可并不是《办法》管制的对象，其仍然受到《进出口管理条例》的规制。[14]企业在进行技术许可时，需要区分许可的类型，对于独占实施许可，需要同时考虑《办法》和《进出口管理条例》的相关规定，对于排他或普通实施许可，则仍然需要根据《进出口管理条例》的相关规定进行相应的审查流程。
另外，除了专利权或实际控制人的变更、实施许可等直接导致技术出口的交易行为，[15]技术的流出经常归因于附带有管制技术的物件的流出（比如硬盘等存储设备或应用了管制技术的产品），抑或是技术的口头传授以及展示（比如交易会、展览会，甚至是技术转让交易的前期谈判）。而《办法》侧重于保障中国单位或者个人对该知识产权的正常使用，而对于技术的对外流转并未施加过多的限制，在维护国家安全和促进各国家之间技术交流保持了平衡，这与我国积极促进国际技术交流的外贸政策也是一致的。
相比较而言，美国的EAR的管制范围更加全面，也更加严格，例如，对于技术或软件出口，就是以技术或软件的"公开（release）"为基础的，而"公开"的定义则包括"（i）外国人查看或以其他方式检查可能揭露受EAR管辖的技术或软件代码的物品；和（ii）在美国境内或海外与外国人对于技术或软件代码的口头或书面交流"，[16]几乎涵盖了所有可能涉及技术出口的情形。
四、《办法》涉及的技术领域
《办法》的第二条明确审查的内容既包括知识产权对外转让的国家安全影响，亦包括对于我国"重要领域核心关键技术创新发展能力"的影响。"国家安全"作为世界各国常用的规避WTO下义务、设置进出口贸易限制的合理理由，其标准通常非常自由，由各国政府自行解释。关于第二项中的"重要领域"，目前亦尚无明确对应的技术领域清单。
对于企业来说，在没有其他明文规定之下，可通过政策现情分析，此处的"重要领域"、"核心关键技术"可能包括《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》（以下简称"《"十三五"纲要》"）[17]，《中国制造2025》，[18]《国家创新驱动发展战略纲要》，[19]《"十三五"国家科技创新规划》，[20]以及《产业技术创新能力发展规划（2016-2020年）》[21]中涉及重点领域的相关技术。如果企业的技术转让或投资外国投资者的投资并购活动涉及这些领域，可能会遇到更为严格的安全审查。尤其对于涉及前沿技术领域的企业，应当谨慎考虑在技术出口管制方面的合规责任。
五、总结
目前《办法》在所涉及的知识产权客体，知识产权转让的主体，以及知识产权对外转让的行为均进行了规制，并规定了相应的审查部门、审查内容和审查机制。从《办法》的宗旨来看，可以深切的感受到国家对于维护国家安全，完善技术出口管制制度的意图和决心。
《办法》仍有许多有待完善之处，例如如何有效管制技术秘密以及在中国境内完成但由外国人持有的知识产权等。此外，《办法》仍有多处不清楚，例如《办法》仅对涉及禁止出口限制出口技术目录中的技术出口给出"审查机制"，而对于在目录之外的技术，是否以及如何进行审查，有待进一步明确。
鉴于《办法》仅为国务院面对当前形势而出台的试行措施，很有可能会在近期进行充实完善，以达到国家完善技术出口管制制度，维护国家安全的宗旨。可以预测的是，随着科技创新在各大重点领域的深入发展，未来我国的技术出口政策必将进一步收紧，将颁布更为完整而详细的管制措施。
参与技术出口以及以技术资产为主导的投资并购活动的企业不仅应当注意到此次《办法》的出台对于安全审查所带来的变化，不断明确自身的合规义务，更应当持续关注国家在技术出口政策上的动向，对自身在技术进出口交易中进行全面评估，谨慎对待相关交易模式的合规义务和法律风险。
注：
[1] 《办法》
[2] 《办法》第一条第一款
[3] 《进出口管理条例》第二条第二款
[4] 《进出口管理条例》第三十五条
[5] 《并购审查制度通知》第四条第三款
[6] 《办法》第三条第二款
[7] 《进出口管理条例》第三十五条
[8] 《办法》第一条第二款
[9] 见下文，美国的EAR对技术出口的管制以技术或软件的"公开（release）"为基础。
[10] 15 CFR § 734.13
[11] 15 CFR § 734.14
[12] 《办法》第一条第二款
[13] 《办法》第一条第二款
[14] 《进出口管理条例》第二条第二款
[15] 《办法》第一条第二款
[16] 15 CFR § 734.15
[17] 《十三五纲要》，
http://www.npc.gov.cn/npc/dbdhhy/12_4/2016-03/18/content_1985670.htm
[18] 《中国制造2025》
http://www.gov.cn/zhengce/content/2015-05/19/content_9784.htm
[19] 《国家创新驱动发展战略纲要》，
http://www.gov.cn/gongbao/content/2016/content_5076961.htm
[20] 《"十三五"国家科技创新规划》，
http://www.gov.cn/xinwen/2016-08/08/content_5098259.htm
[21] 《产业技术创新能力发展规划（2016-2020年）》
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