ARTICLES
专业文章
CDR走近实践 | 读懂《存托凭证发行与交易管理办法（征求意见稿）》
CDR走近实践 | 读懂《存托凭证发行与交易管理办法（征求意见稿）》
自今年3月国务院办公厅转发证监会《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见的通知》（以下简称"《试点通知》"）后，证监会于2018年5月4日发布《存托凭证发行与交易管理办法（征求意见稿）》（以下简称"《管理办法》"），向社会公开征求意见。《管理办法》生效后，将作为证监会发布的首个较为全面的发行交易CDR的操作规范，为CDR落地及后续相关监管部门制订配套制度和规范奠定了基础。
一
CDR的定义与基本法律架构
《管理办法》延续了《试点通知》中关于CDR的定义，即CDR是指由存托人签发、以境外证券为基础在中国境内发行、代表境外基础证券权益的证券。明确了境外基础证券发行人（同时作为存托凭证发行人，以下简称"CDR发行人"）应当履行发行人及上市公司的相关义务。鉴于存托凭证的证券属性，其发行、交易活动亦适用《证券法》中对股票发行交易的监管规定；此外，《管理办法》也明确了针对存托凭证特有性质所作出的特殊性规定。
二
CDR发行的主体
（一）发行人
CDR发行人除需要满足《试点通知》中对于试点企业的要求外，其公开发行以股票为基础证券的CDR时，还应当符合以下条件：
1. 具备健全且运行良好的组织机构；
2. 具有持续盈利能力，财务状况良好；
3. 最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；
4. 为依法设立且持续经营三年以上的公司，公司的主要资产不存在重大权属纠纷；
5. 最近三年内实际控制人未发生变更，且控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的CDR发行人股份不存在重大权属纠纷；
6. CDR发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为；
7. 中国证监会规定的其他条件。
（二）保荐人
证监会在《管理办法》中要求，CDR发行人申请CDR公开发行并上市的，应当依照《证券法》的相关规定，聘请具有保荐资格的机构担任保荐人，保荐人需依法、合规且尽职地履行CDR发行上市推荐和持续督导责任。
（三）存托人
根据《管理办法》的规定，三类主体可以作为CDR的存托人，分别为：1）中国证券登记结算有限责任公司（以下简称"中证登"）及其子公司；2）符合一定条件并经中国银行保险监督管理委员会同意及证监会批准的商业银行；3）符合一定条件并经证监会批准的证券公司。担任存托人的商业银行及证券公司所需满足的具体条件及资质将分别由银保监会和证监会另行制定相应规定。需注意的是，为避免利益冲突，《管理办法》同时规定，存托人不得买卖其签发的存托凭证，且不得兼任由其履行存托职责的CDR的保荐人。由此可见，目前的《管理办法》并未禁止存托人同时担任其他非由其履行存托职责CDR的保荐人，亦未禁止存托人对该等CDR的买卖。
（四）托管人
CDR的基础财产（包括基础证券及其衍生权益）应由存托人安排存放，存托人可以委托具有相应业务资质能力和诚实信用的托管人管理CDR基础财产，但存托人需与托管人签署托管协议，并督促托管人履行托管职责，若CDR基础财产因托管人过错受损的，存托人还需承担连带赔偿责任。同时，《管理办法》明确，存托人可以在境外委托金融机构担任托管人。
（五）承销商
发行人以新增基础证券（非存量基础证券）公开发行CDR的，应当由具备证券承销资格的证券公司作为承销商，但证监会规定无需由证券公司承销的其他情形除外。
三
CDR发行的特别文件
根据《管理办法》的规定，CDR发行人公开发行以股票为基础证券的CDR时，除按照证监会规定的格式和内容向证监会报送发行申请文件外，还需要向证监会、证券交易所提交存托协议及托管协议。CDR发行人及相关信息披露义务人提供的所有文件应当使用简体中文，文件内容应当与其在境外市场所披露文件的内容一致，并以简体中文文件为准。
（一）存托协议
存托协议由存托人与CDR发行人签署，投资者通过持有CDR即成为存托协议当事人，视为其同意存托协议的约定，存托协议对参与各方的权利义务做出了安排，如CDR的签发、注销、跨境转换等具体安排，基础证券的存放和托管安排，CDR发行人、存托人与CDR持有人的权利和义务等。就存托协议的争议解决《管理办法》也进行了明确的规定，存托协议应适用中国法律，且诉讼管辖法院应为CDR上市的证券交易所所在地有管辖权的人民法院。
（二）托管协议
如存托人委托托管人托管基础证券，则存托人与托管人需签署托管协议，托管协议需明确存托人相关指令的发送、确认和执行的程序，资产隔离措施，基础证券托管及解除托管的程序等内容。就托管协议的争议解决方法，《管理办法》并未进行明确规定，协议主体可根据协议中涉及的涉外因素，结合《民事诉讼法》、《涉外民事关系法律适用法》及国际私法的原则确定法律适用及争议解决机制。
四
CDR的发行与交易
（一）CDR的发行
《管理办法》中对CDR发行的具体程序并未明确规定，仍有待证券交易所后续制定的存托凭证上市规则。鉴于CDR的证券属性，《管理办法》明确了CDR应当在中证登进行集中登记、存管和结算。
（二）CDR的交易
根据《管理办法》的规定，CDR在境内证券交易所的交易方式，除了竞价交易外，还可以采取做市商交易的方式。而对于存托凭证与CDR发行人的具体交易事项，《管理办法》中说明应参照股票相关交易规则进行，具体如下：
交易事项
适用规定
董监高等减持存托凭证
《证券法》、《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》、《上交所上市股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》等
CDR发行人的收购及相关股份权益变动
《证券法》、《上市公司收购管理办法》等
重大资产重组、发行存托凭证购买资产
《证券法》、《上市公司重大资产重组管理办法》等
公开募集证券投资基金投资存托凭证
《证券法》、《证券发行与承销管理办法》等
五
CDR发行人的信息披露义务
《管理办法》规定，CDR发行人应当在境内设立证券事务机构，聘任熟悉境内信息披露规定和要求的信息披露境内代表，负责CDR上市期间的信息披露与监管联络事宜，承担境内上市公司董事会秘书的义务与责任。CDR发行人及其相关信息披露义务人应同步在境内披露其在境外市场披露的内容。具体而言，发行人应在如下申请文件/公告文件中进行相应信息披露：
（一）招股说明书
招股说明书中需要充分披露CDR发行人公司章程或章程性文件的主要规定与境内《公司法》等法律制度的主要差异，以及该差异对在境内发行、上市和投资者保护的影响。
（二）上市公告书
CDR发行人有协议控制架构（VIE）、同股不同权等类似安排的，在上市公告书、招股说明书的显要位置需要充分、详细地披露相关情况特别是风险、公司治理等信息，并专章说明依法落实保护投资者合法权益规定的各项措施。
（三）定期报告
CDR发行人具有投票权差异、协议控制架构等情形的，应当在定期报告中披露相关情形及其对境内投资者带来的重大影响和风险事项。
（四）临时报告
CDR发行人就可能对基础证券、存托凭证及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件需披露临时报告。
六
投资者保护
由于CDR的特殊属性，如何通过制度设计以保护境内投资者的利益是监管机构起草《管理办法》时考虑的重要问题之一。
《管理办法》中明确要求，CDR发行人应当保障对境内投资者权益的保护总体上不低于境内法律、行政法规以及中国证监会的要求，并保障境内存托凭证持有人实际享有的权益与境外基础证券持有人的权益相当，不得存在跨境歧视。由此可见，因为涉及跨地域监管和不同法域之间法律体系的差异，在处理该等问题时，证监会采用了与联交所对"不同投票权架构"上市主体类似的要求（具体可参考笔者过往解读文章《资本市场拥抱新经济 | 努力寻找平衡点的"不同投票权"架构》），即"同等保护原则"。
七
结语
《管理办法》目前尚处于征求意见的阶段，CDR具体上市规则仍有待监管机构和交易所的后续完善，但《管理办法》作为证监会第一部较为系统的CDR细则，已为我国实践创新企业境内发行存托凭证提供了制度的土壤。
1
END
1
特别声明：
以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。
如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号"中伦视界"及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等试听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。
