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求同存异 | 一文读懂香港与内地合同法异同
求同存异 | 一文读懂香港与内地合同法异同
前言
随着我国对外投资和国际商业合作的发展，我国企业越来越多地采用准据法为境外法的合同，以达到与外国合作伙伴顺利对接的目的。由于香港法属于国际通行的普通法系，香港又是中国的特别行政区，因而香港法在跨境交易中得到国际公司和内地企业的广泛接受。
香港法承袭英国法，并没有针对合同的专门法典，而是适用普通法和衡平法的一系列合同规则以及香港为修订这些规则而制定的特定成文法，与中国内地法律有很大的不同。因此在起草、审阅或签订以香港法为准据法的合同时，中国内地企业和律师不能假设香港法与内地法一样，而需要了解香港与内地合同法的差异，以确保所订立的合同能够有效维护自身权益。
本文通过梳理内地与香港合同法的若干差异，提出香港法下订立合同的若干实务建议。
一
合同的构成要素
异同比较：
内地法和香港法下，一份合同的有效成立分别需要具备如下要素：
内地
香港
要
素
(1) 合同当事人具有民事权利能力和民事行为能力；
(2) 意思表示真实；
(3) 合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定和社会的公序良俗；
(4) 形式上符合法律要求或者规定，有约定的还应当符合约定。
(1) 要约（offer）与承诺（acceptance）；
(2) 对价；
(3) 建立法律关系的意图；
(4) 当事人具有订约资格；
(5) 真正同意；
(6) 合法目的。[1]
简析和实务建议：
内地和香港合同成立的上述大多数要素是相同或类似的。需要注意的是，"对价"是普通法系合同法特有的概念。所谓对价，是"一方可得的权利、利益或好处，或者是另一方须付或须受或须承担的宽容、损害、损失或责任。"[2]
内地并没有"对价"这一要求，因此，没有对价的合同，如赠与合同，在内地是有效的，但在香港法下，则可能会被认定为无效。为了弥补普通法"对价原则"的这一缺陷，衡平法又产生了"允诺禁止反言原则(estoppel)"，使当事人可以在例如前述赠与情况下主张该原则来维护自身权益。适用该原则要符合下列情况：
1. 双方之间存在着涉及可强制执行或可行使的权利、责任或权力的关系；
2. 其中一方（许诺人）籍言语或行为，向另一方传达保证，及受诺人合理地依赖该承诺，并凭该保证而被促使改变受诺人本身的状况，以致一旦许诺人的行为与其承诺不一致，便属不公平或不合情理。
但此原则一般只可作辩护理由，若要就承诺申索（即索赔），还是需要具有代价（对价）的承诺[3]，即使是一元港币的象征性对价，也是香港法认可的。
需要说明的是，某些法律关系，例如债务和解，也可以采用不需要对价的"契据(Deed)"的形式。契据是普通法系特有的一种法律文书，大陆法并没有与之对应的概念。契据主要有三个作用：
（1）使某项权益、权利或财产的转让生效；（2）创设在某些人之间有约束力的义务；或（3）确认某些行为的发生，而这些行为导致了某项权益、权利或财产的转让。其本质就是一种符合特定格式要件的书面法律文件。[4]
"契据"和"合同"的主要区别，是"契据"不需要对价，且契据必须符合一定的形式要求，比如其必须为书面形式，需注明是"作为契据签署、盖印和交付"(signed, sealed and delivered as a deed)，且根据市场惯例，deed一般需有见证人见证。另外，不同的普通法法域下，对契据的签署也有不同的要求，比如根据香港公司条例，若一个公司有两名及以上董事，则需两名董事或任一董事加公司秘书签署契据，若仅有一名董事，则需该董事签署[5]。
二
合同解释——以"不可抗力"为例
异同比较：
普通法合同争议中，合同解释原则是"客观标准"(objective test)，即客观地找出双方以文字所表达的订约意图，而不接受缔约方的主观意图[6]。
以"不可抗力"在合同中的使用为例，在合同履行的过程中，可能会出现不可抗力事件，影响合同一方或双方的正常履行。对于不可抗力一词，内地有法律明文规定，但香港法并无法定的定义，需要双方在合同中详细约定。
内地
香港
概
念
(1)不可抗力，指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。[7]
(1)不可抗力在绝大多数情况下指合同内"不可抗力条款"。不可抗力的范围可能发生变化，当事人可以自行决定不可抗力的定义。[8]清晰订明不可抗力事件，才可于事后引用，条款未提及之事则不适用[9] 。
援
引
(2)缔约双方毋须在合同加入相关条款，如欲依赖不可抗力免责，亦不须此为前提。在合同加入不可抗力条款，其主要功能在于具体列举并详述不可抗力事由，限制法定不可抗力制度，或列明不适用何种事情。[10]
(2)缔约方如欲援引不可抗力条款，必须向法院证明：
a) 条款所列不可抗力事件确已发生，且阻止、阻碍或延搁当事人履行合同；
b) 当事人不履行合同，是由于争议事件超越其控制范围；
c)当事人无法采取合理措施，避免或缓和该事件的发生或其后果。[11]
后
果
(3)不可抗力适用的后果是免除责任、延缓履行或解除合同。[12]
(3)不可抗力条款的适用后果是解除合同、免除或延缓履行部分或全部合同义务。[13]
简析和实务建议：
不可抗力在内地属于法定免责事由，即无需在合同中加入不可抗力条款或列明不可抗力事件，也可于发生不可抗力情形时适用该原则。但在香港法下，如果未在合同中列入不可抗力条款并列举不可抗力事件，则可能无法主张不可抗力免责。
由于普通法下的不可抗力条文有许多种叙述方法，如果合同中仅约定"该合同受限于不可抗力情形"，则有可能被法院视为不确定而被判无效。当然，今天的英国法院更重视解释合同，即通过参考其他有影响力的依据（例如：国际商会的标准条文），来解释不可抗力一词，以使上述情况不至无效[14]。
即便如此，我们仍然建议在订立香港法下的合同时，尽量避免上述过于简单的叙述形式，而是详细列举特定的不可抗力事件，以避免争议。通常被认定为不可抗力的事件包括：战争、罢工、自然灾害、传染性疾病、行政干预（如禁运）、拒绝给予出口证/进口证、不正常的坏天气等[15]。且有学者认为，除非明示写明，否则以下情形不属于不可抗力事件："财政来源不足、生意估算错误、成本高涨、第三者不履行或被第三者出卖"[16]。
但在实践中，笔者也曾经遇到过，在国际能源购销合同中，有相对方(Seller)主张因经济原因（例如成本上涨、汇率变动、价格波动）而无法履行(economic impracticability)属于不可抗力，并且找到美国、新加坡、南非等地的法院判例来支持自己的观点。该案中，合同条款规定，当Seller的履约被某些不能由其合理控制的行为或情形"prevented, impeded or delayed"时，Seller的不履约行为不得被视为违约。Seller律师认为，"impeded"比"prevented"意义更广，且一般是与"hindered"同义，且其找到某些案例支持，因经济原因而无法履行(economic impracticability)可归于相关案件中不可抗力条款中的"disruption"，且顺带也可适用于"hindrance"一词，即与上述的"impede"类似，故可以将"因经济原因而无法履行（economic impracticability）"解释为"不可抗力"。
这就再次证明：
1. 适用普通法的合同，非常类似的用词在法律语境下可能存在很大的差别，且在产生争议时，均可能有相关的案例予以支持，因此，在撰写合同时需仔细推敲重大条款的用词，否则，无论多么不可思议的主张，对方都有可能找到某些判例作为支持。
2. 内地律师不能想当然地以为普通法和内地法一样对不可抗力有明确规定，实际上两个法律体系的差异超乎大多数内地律师的想象。因此，针对合同条款，一般建议避免概括性的描述，而应将任何可以明确的问题或至少是重大问题讲清楚，例如在上述案例中，站在买方(Purchaser)的角度，可以在合同中明确规定"成本上涨或其他经济性原因不属于不可抗力"。
除了不可抗力，内地还适用情势变更原则，即"合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。"[17] 内地将不可抗力与情势变更相区别，但香港法并没有情势变更的规定。因此，本着订约自由的原则，香港法下不可抗力条款可以将诸多在内地被认定为情势变更的事项明确约定为不可抗力事件，如严重的通货膨胀、价格上涨、政策变化等等，或者明确地从不可抗力事件中排除出去。
三
违约的救济
异同比较：
当一方违反合同义务，另一方可以借助救济措施来弥补己方损失。
内地
香港
首
要
救
济
(1)首要救济措施：强制履行（债权人必须先为强制履行之请求或补救履行之请求，然后才能提起解除或损害赔偿之请求)[18]；
不能强制履行的三种情形：
a) 法律上或者事实上不能履行；
b) 债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
c) 债权人在合理期限内未要求履行。
(1)首要补救措施：损害赔偿——包括违约造成的一般经济损失、不便以及信誉损失（只有在其未能提供充足补偿的情况，法院才会考虑实施强制履行）[19]，但前提是双方在合同签订时可预见该等损失[20]。
证明上述损失有以下几点需注意：
a) 因果关系，即违约行为与损失的因果关系；
b)排除遥远损失：其判断主要是根据案例Hadley v Baxendale中提及的2个因素，分别是：该等损失是在某种情况下违约通常导致的合理损失，且实际上双方在合同签订时应该可以预见到该等损失；[21]
c)守约方应尽最大努力减轻损失(Mitigation)[22]。
补充
救济
(2)补充救济措施：补救措施、损害赔偿等。
(2) 补充救济措施：强制履行令(order for specific performance)、禁制令（injunction）。
禁制令包括：
a) 禁止性禁制令（即禁止其做出其曾许诺不做的事）；以及
b)命令性禁制令（即要求其采取行动补救其违约行为）。
简析和实务建议：
香港法下，当损害赔偿不足以补偿无辜一方的损失，法院可运用酌情决定权在适当时提供另类补救方法，这包括强制履行令和禁制令。最常适用强制履行令的是涉及房地产的合同。在房屋买卖合同中，除非合同条文清楚订明无辜一方在对方违约时只能获得金钱补偿，否则，买卖双方均可请求法院以强制履行令强制要求对方履行该买卖。法院一般不会在涉及个人服务合同，或在损害赔偿已足以补偿损失的情况下，颁发强制履行令。若守约方本身也有不当行为，或颁发强制履行令将使违约者陷入极度困境，法院一般也不会颁发强制履行令。[23]
内地与香港在合同法律制度方面有着诸多值得深层剖析的差异。上述三点比对，仅为抛砖引玉，以期与同行更广泛且深入地探讨不同法域的合同法制度。
注：
[1] 陶凯元 张亚普：《中国内地与香港地区合同法律制度若干问题比较研究》法学评论 1997年第2期
[2] Currie V. Misa (1875)1 APP. Cas. 554 法庭判决词，王小能：《中国大陆与香港地区合同效力问题之比较》，《中外法学》1995年第1期
[3] 陈弘毅等：《香港法概论》第248-249页
[4] Derek Chen：《契据（deed）的作用》，微信公众号：香港法观察与学习，2017年10月20日
[5]香港公司条例（Companies Ordinance, Chapter 622）第128条
[6] 参见杨良宜：《合约的解释——规则与应用》，法律出版社2015年版，第10-16页
[7] 《中华人民共和国合同法》第117条
[8] Hogan Lovells项目（工程和建筑）部：《防备不测：合同落空、情势变更、和不可抗力的比较索赔》，2010年7月
[9] 陈可欣：《两岸三地合约法主要词汇》第83页
[10] 叶林：《论不可抗力制度》，《北方法学》2007年第六期
[11] 陈可欣：《两岸三地合约法主要词汇》第84页
[12] 同8
[13] Hugh Beale：《Chitty on Contracts》（2012年），第1087页
[14] 杨良宜：《合约的解释-规则与应用》第781-782页
[15] 参见杨良宜：《国际商务游戏规则—英国合约法》第521页以及Practical Law Commercial：Force Majeure（https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/Document/I84178de71cb 111e38578f7ccc38dcbee/View/FullText.html?navigationPath=Search%2Fv1%2Fresults%2Fnavigation%2Fi0ad74037000001659f3cf571b448f03e%3FNav%3DKNOWHOW_UK%26fragmentIdentifier%3DI84178de71cb111e38578f7ccc38dcbee%26startIndex%3D1%26contextData%3D%2528sc.Search%2529%26transitionType%3DSearchItem&listSource=Search&listPageSource=83595ebe5fa70ee575bdb4b0eb6bd81a&list=KNOWHOW_UK&rank=2&sessionScopeId=267d11ba4af0747bc7b911553fc617af0ade545b27ef13fcd085b93bcfb47726&originationContext=Search%20Result&transitionType=SearchItem&contextData=(sc.Search)&comp=pluk&view=hidealldraftingnotes）
[16] 杨良宜：《国际商务游戏规则—英国合约法》第521页
[17] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释【2009】5号）第26条
[18] 王洪亮：《强制履行请求权的性质及其行使》，《法学》2012年第1期
[19] 陈可欣：《两岸三地合约法主要词汇》第10页
[20] Practical Law Dispute Resolution 和Adam Kramer：Damages for breach of contract （https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/Document/I3351a7dae8da11e398db8b09b4f043e0/View/FullText.html?navigationPath=Search%2Fv1%2Fresults%2Fnavigation%2Fi0ad74037000001659eff1a7cb448d9a0%3FNav%3DKNOWHOW_UK%26fragmentIdentifier%3DI3351a7dae8da11e398db8b09b4f043e0%26startIndex%3D1%26contextData%3D%2528sc.Search%2529%26transitionType%3DSearchItem&listSource=Search&listPageSource=7f8ef995a1921fc2cf72a08b56d9a215&list=KNOWHOW_UK&rank=3&sessionScopeId=53ba6913de1bd36908cac133917183f5af138679eab453fe70ae29ef6aa17b2d&originationContext=Search+Result&transitionType=SearchItem&contextData=%28sc.Search%29&navId=38A1B8FFF060F213272BF96890FE858A&comp=pluk#co_anchor_a555322
[21] 同上
[22] 同上
[23] 陈弘毅等：《香港法概论》第286页
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