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硬核！两院一部“非法集资”司法解释的“罪与罚”
硬核！两院一部“非法集资”司法解释的“罪与罚”
随着互联网技术快速发展，不法分子利用高效便捷的现代通信技术和金融工具，发展人员和聚拢资金，发展速度更快、社会危害更大。面对新形势下的非法集资犯罪，2019年1月30日，最高院、最高检和公安部联合印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（下称"《新司法解释》"），强调将对网络借贷、投资理财、私募股权、养老服务等新兴领域非法集资的"重灾区"进行严重的打击。本文结合非法集资法律规定，针对《新司法解释》对非法集资相关重点内容进行梳理。
2010年最高人民法院颁布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（"简称《司法解释二》"）第一条规定："违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为"是非法集资行为，但是构成非法集资还需要同时具备下列四个条件：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
其中，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
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非法集资包括的罪名 |
非法集资是一个口袋罪，其主要包括：《刑法》第一百七十六条规定的"非法吸收/变相吸收公众存款罪"，和《刑法》第一百九十二条规定的"集资诈骗罪"。当然，还包括国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定的其他罪名。
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非法集资的表现形式 |
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非法吸收公众存款罪的表现形式
a. 不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
b. 以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
c. 以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
d. 不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
e. 不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
f. 不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
g. 不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
h. 以投资入股的方式非法吸收资金的；
i. 以委托理财的方式非法吸收资金的；
j. 利用民间"会"、"社"等组织非法吸收资金的；
k. 其他非法吸收资金的行为。
2
集资诈骗罪的表现形式
a.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
b.肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
c.携带集资款逃匿的；
d.将集资款用于违法犯罪活动的；
e.抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
f.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
g.拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
h.其他可以认定非法占有目的的情形。
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关于非法性认定的问题 |
《新司法解释》第一条规定："非法集资非法性认定，应当以国家金融管理法律法规为依据。" 而国家金融管理法律法规包括"可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。"
以P2P网络借贷为例：国家金融管理法律法规"的内容：我国《商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等，其中明确未经批准不得吸收公众存款或者变相吸收公众存款，与之相关的部门规章或者规范性文件则包括：中国人民银行等十部委《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，银监会、工信部、公安部、国家网信办《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等。上述部门规章或者规范性文件均明确，P2P网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务；不得从事或接受委托从事自融、变相自融、设立资金池、提供担保或承诺保本保息、发售金融理财产品、开展类资产证券化等形式的债券转让等超出信息中介范围的活动。"为此，P2P网络借贷平台必须严格遵守国家金融管理法律法规，严格依照相关部门规章或者规范性文件规定的业务范围开展业务，如果违反了其中的禁止性规定，其行为就具有"非法性"，也就可能涉嫌非法集资犯罪。
此处值得注意的是，2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（简称"《司法解释三》"）第一条规定非法性的认定不以行政认定为前提，行政认定不是非法集资刑事认定的必经程序，行政部门未作出认定不影响非法集资案件的侦查、起诉和审判。在这一点上，《新司法解释》第十一条也做出类似规定："案情重大、疑难、复杂的，可以商请公安机关就追诉标准、证据固定等问题提出咨询或者参考意见。"可以看出，司法追责是独立地根据相关法律法规进行追诉，而行政执法是作为司法追责的辅助手段。
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向社会公众公开宣传的认定问题 |
亲友是否属于社会公众：《司法解释二》第一条第二款明确规定"未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。"但《司法解释三》第三条排除了两种行为，分别是（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。以上两种行为都具有不特定性，亲友人数不特定，或者超过200人的也很可能认定为具有社会公众性。
向社会公开宣传：《司法解释三》第二条规定"向社会公开宣传"，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。
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关于单位犯罪的认定问题 |
我国《刑法》第三十一条规定："单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。"1999年《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释[1999]14号）第2条和第3条规定了个人犯罪与单位犯罪的关系，对个人以犯罪为目的，设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。个人盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
《司法解释二》第4条规定："为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。"本次《新司法解释》遵循了《刑法》及相关司法解释的规定，还增加了具体细化的规定，例如"单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当以非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位正常经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。"
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对涉案下属单位的处理 |
《新司法解释》第三条首次对涉案下属单位提出了处理方案，涉案单位的判断应当根据涉案单位之间的上下级关系、层级、地位、作用、资金流向等作出处理。上级单位被认定为非法集资犯罪活动的，需要判断下级单位是否实施了非法集资活动，如果实施了非法集资活动需要判断下级单位是否为单位犯罪，判断是否为单位犯罪就需要判断全部或者大部分违法所得是否归下属单位所有，如果是则下属单位构成单位犯罪，与上属单位构成共同犯罪，应当根据单位的地位、作用，确定刑事责任。
1.下级单位犯罪所得归属上级单位认定问题：上级单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，但违法所得全部或者大部分所得归上级单位所有的，下属单位不单独认定为单位犯罪。下属单位直接责任人员可以作为上级单位的其他直接责任人员追究刑事责任。
2.上级单位为涉嫌非法集资的认定问题：上级单位未被认定为单位犯罪，下属单位被认定为单位犯罪的，对上级单位中组织、策划、实施非法集资犯罪的人员，一般可以与下属单位按照自然人与单位共犯处理。
3.上下级单位均未被认定为单位犯罪的：以上下级单位中承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员作为主犯，其他积极参加人员作为从犯，按照自然人共犯处理。
主观故意认定的方法：《新司法解释》第四条规定，认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。另外，还需要根据案件具体情况，根据犯罪嫌疑人是否使用虚假身份、是否虚假宣传、是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目，是否规避法律、逃避监管来综合判定主观故意。
主观故意的表现形式：为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用。
面对非法集资案发后涉案人数多、财物追缴难度大等问题，此次《新司法解释》规定了跨区域办理非法集资案件的情形，涉嫌跨区域的案件按照主办地和其他涉案地分工，及时归集涉案财物，明确财务来源、去向、用途、流转情况，要依法办理查封、扣押、冻结手续，对于尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院将会继续追缴或者责令退赔给集资参与人。具体而言，《司法解释二》第5条对集资诈骗数额进行了规定："集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。"但是对于"行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。"因此，在追缴和退赔的过程中实际追缴数额还需要按照《司法解释二》的规定进行处理。在退赔上，涉案财务不足返还的，按照参与人的集资额比例返还，退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。
总之，面对新形势下的非法集资，此次《新司法解释》的出台将会对当前打着P2P网贷、私募股权投资、互助合作、虚拟货币、会员制、养老等名词、概念的非法集资新式伪装行为进行打击，也会对传统的非法集资行为进行监管。因此，面对新形势下的从严监管，涉及融资的业务领域尤为需要关注融资的合规问题，一旦触犯非法集资罪名，也应当及时配合调查，积极退赔涉案款项，争取获得刑事责任上的宽大处理。