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当房地产商标侵权遇到“行为保全”
当房地产商标侵权遇到“行为保全”
近年来，随着中国房地产事业的蓬勃发展，房地产商标侵权案件频发[1]。尤其是在一些三四线城市（当然也包括个别二线城市甚至一线城市），小型房地产企业往往出于"傍名牌"、"搭便车"的目的将自己开发的楼盘项目使用与国内大型知名房地产企业品牌相同或者近似的名称进行命名，进行大肆推广，导致相关公众混淆的同时，也减损了知名房地产品牌的商业价值。如何能迅速打击侵权房地产项目、避免知名房地产企业市场份额被挤占，成为摆在大型房地产企业面前的一道"难题"。2018年底，笔者所在律师团队代理的知名地产企业提起的涉房地产项目名称商标侵权案件诉中行为保全申请（即诉中行为禁令）获法院支持，该案件成为"国内首例房地产领域商标侵权获诉讼禁令的案件"，也是中伦将行为保全禁令与房地产企业商标维权相结合的首次尝试，取得较好效果。非常巧合的是，就在上述禁令获得支持的同时，2018年12月12日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下称"保全规定"），进一步指导人民法院审查和处理知识产权纠纷行为保全案件，体现了司法者对进一步加大知识产权保护力度，打击知识产权侵权行为的决心。下面笔者结合办理相关案件的经验以及最近出台的保全规定，分享一些针对房地产商标侵权案件中"行为保全"可能会遇到的共性以及特性问题的个人思考，以从业者维权参考。
诉中行为保全的做出是否需要等待管辖异议的处理结果
这是诉中行为保全案件中权利人经常会遇到的一个共性程序问题，并不限于房地产商标侵权的行为保全案件。
在多数涉及行为保全的案件中，被告往往通过管辖权异议程序拖延时间，而行为保全禁令的申请往往是基于权利人遇到了非常紧急的情况，从时间节奏上看，两个程序是"对立"的。也就是说，多数情况下，被告在行为保全程序听证中会发表"案件被告已经提出管辖权异议，而管辖权异议程序尚未结束，法院对案件未能明确管辖权的情况下，不能受理行为保全申请"的抗辩意见。就此，笔者以为，保全规定第三条虽然规定了"申请诉前行为保全，应当向被申请人住所地具有相应知识产权纠纷管辖权的人民法院或者对案件具有管辖权的人民法院提出"，但这里的规定确认的仅仅是法院需要根据立案标准对行为保全的管辖事宜进行形式审查，规制的是诉前行为保全的初步受理行为。而对于诉讼中行为保全，法院已经经过了案件初步管辖审查的立案程序，被告再行提出管辖权异议申请与行为保全申请的处理从法律规定层面并无冲突，行为保全申请亦无必须等待管辖异议程序先行处理完毕的法定要求。另外，行为保全制度是以"紧迫性"为前提的，而法院受理案件后的被告管辖权异议程序如果反而可以阻止行为保全的审查，诉讼中行为保全将"形同虚设"，失去制度价值。部分司法者或者司法判例也支持了笔者的这一观点，[2]至少在唐德公司与灿星公司等"中国好声音"诉前禁令案以及笔者团队代理的上述首例案件中，被告提出的管辖权异议程序并未阻止法院对行为保全申请的审查和认定。所以，笔者以为，至少目前司法实务界的观点，更倾向于诉中行为保全的做出并不必然需要等待管辖异议的处理结果。
（一）房地产商标侵权案件中是否存在"紧急情况"
保全规定第六条规定了六种可以被认为属于需要采取行为保全措施的紧急情况，包括：
（1）申请人的商业秘密即将被非法披露；
（2）申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害；
（3）诉争的知识产权即将被非法处分；
（4）申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害；
（5）时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害；
（6）其他需要立即采取行为保全措施的情况。
在房地产商标侵权案件中，似乎前五项列举式的规定与此类商标侵权案件并不搭界，那么是否这就意味着房地产领域商标侵权案件中就不会存在"情况紧急"的情形了呢？答案显然是否定的，保全规定针对的是全部知识产权案件，对涉及的行业领域并没有进行排除列举，更不会对个别行业领域予以"歧视"。笔者以为，答案只能从第六项兜底规定即"其他需要立即采取行为保全措施的情况"中进行寻找。根据笔者的代理经验，房地产商标侵权案件中，确实存在一些需要采取保全措施的紧急情况，比如被控侵权项目先于或者同时于权利人开发的当地"正牌"项目开盘，权利人正牌项目的宣传、推广力度会结合品牌效应在开盘期间予以大大加强，但该种宣传效应也同时会被侵权方的侵权项目所利用，被更大程度的"搭便车"，相关公众的误认程度也会基于项目名称的近似性认知而加深。尤其是再当侵权项目本身存在诸如"质量缺陷"、"项目证件不全"等情况时，相关公众的误认会进一步导致权利人项目品牌商誉的下降，甚至发生向有关部门"错误投诉"的情况。该种情形下，权利人迫切需要通过停止被控侵权人的侵权项目宣传（即使用侵权名称的宣传）以向公众做出澄清，以减少财产和商誉方面的损失。该种情况，不可谓不紧急。
（二）不采取行为保全措施权利人合法权益是否会受到难以弥补的损害
在房地产商标侵权行为保全案件中，被告实体层面往往会抗辩"房地产属于不动产，房地产项目名称侵权往往主要会导致权利人经济损失，通过赔偿可以弥补，因此不存在难以弥补的损害情况"。对此，笔者以为，恰恰基于房地产项目的大件不动产属性，在该领域，傍名牌的商标侵权反而更容易给权利人造成难以弥补的损害。近几年，经过国家层面对"炒房"行为的遏制，"房住不炒"已经成为房地产销售的核心理念。尤其是在三四线城市的住宅市场，多数情况下房地产商面对的更多是群众的"刚性需求"。无论是商住亦或是民用，房地产项目毕竟属于标的非常大的商品，一定时期一定范围内的需求是相对稳定的，一旦相关公众被误导而购买了侵权项目房产，极大的可能性是购房主体并不会单纯因为后续了解到项目名称侵权而要求退房（除非房屋质量存在隐患等），其购房需求被"侵权项目"满足。因此，这直接导致了权利人当地市场份额被强行的挤占，而该种损害显然是金钱无法弥补的。针对该问题，笔者团队代理的首例禁令案件受理法院也持相同观点，法院综合考虑了涉案房地产项目属于标的额较大商品、涉案房地产项目正处于推广销售中、双方经营范围服务极为近似、权利人品牌知名度影响力等因素后综合认定了该种商标侵权行为的持续将会导致权利人市场份额被严重挤占，商业信誉品牌价值被损害，进而确认了"如不采取行为保全措施权利人的合法权益将会受到难以弥补的损害"。
（三）行为保全会否涉及公共利益
保全规定第七条第四项规定了人民法院审查行为保全申请应当考察采取行为保全措施是否损害社会公共利益，有关规定的初衷在于平衡权利人正当权益保护与不减损公共利益的关系。比如在涉及惠民工程的大型项目中，如果涉嫌使用了侵害他人专利权的建筑材料，判令停止侵权反而会导致工程项目的重大损失，该种情况下考虑到公共利益法院往往并不会判令停止侵权，因此，行为保全就更加无从谈起。而在房地产商标侵权领域，笔者以为，房地产项目名称基于侵权认定的变更，只是对房地产项目指向性称谓的改变，除了可以起到正向引导相关公众对项目来源的认知外，并不会涉及任何房屋功能性需求减损。因此，即便是涉案房地产项目属于公租房、限价房等民生项目，针对侵害商标权的房地产项目实施行为保全亦不会涉及对公共利益的减损，这一点应该是可以肯定的。
（四）房地产项目商标侵权行为保全案件中是否还需要考虑胜诉可能性
这同样是行为保全案件中权利人经常会遇到的一个共性实体问题，并不限于房地产商标侵权行为保全案件。保全规定在第七条列举的人民法院审查行为保全申请应当综合考量的因素中，并未明确提及需要考虑权利人胜诉的可能性。这似乎给人一种未来再申请采取行为保全措施，无需考虑权利人胜诉可能性的错觉。但基于目前已经生效的行为保全禁令司法实践判例，笔者发现，几乎没有一份支持的裁决法院在认定理由中不对权利人胜诉可能性予以论述的，相关论述反而非常充分，比如在唐德公司与灿星公司等"中国好声音"诉前禁令案中，法院就着实花费了非常多的笔墨来论述胜诉可能性这一点。究其根本原因，笔者以为，行为保全是对潜在侵权行为最有力、最强效的制止方式。相反如果一旦错误实施，对"无辜者"的损害也是最大的。因此，胜诉可能性判断是最大可能避免"错误保全"的"安全阀"。只有法院经过初步实体审查判断，确认案件权利人基于通常的、同类的司法裁决标准具有较大胜诉可能性时，"安全阀"的功能才能得以发挥，行为保全的真正目的才有可能达到，错误保全的风险才有可能降到最小。所以虽然保全规定第七条并未明确列举需要考虑胜诉可能性，但笔者认为，保全规定生效后，大概率在行为保全案件中法院依然会将胜诉可能性作为是否作出同意行为保全认定的重要考量因素，只不过法律依据层面可能需要引用保全规定第七条的兜底条款，即"其他应当考量的因素"。
房地产领域的商标侵权与普通的商标侵权案件在实体侵权的构成认定思路上其实并没有太大的区别，但当房地产项目商标侵权案件需要采取行为保全这种强力"维权手段"时，司法机关的态度又是非常审慎的。通过上面的分析可以看出，仅房地产行业一个领域，值得思考的角度已然非常多。因此，在行为保全案件中，作为律师行业从业者，只有能够真正立足于行业特点，多角度思考，使得相关保全申请更加契合我国行为保全法律规定的同时更加契合个案的需求，方能用好"行为保全"这一维权利器，进而最大程度对恶意侵害知识产权的行为实施有力、有效打击。
注：
[1]这里主要涉及的是房地产项目名称商标侵权案件，此类案件数量最多且最为典型。
[2]北京市高级人民法院知识产权庭蒋强法官在《蒋强谈禁令|管辖权异议不能阻止诉讼禁令（一）》 一文中指出，因管辖权异议中止审理保全相当于废除行为保全制度，受诉法院可以先审理保全问题、后审理管辖问题，也可以同时审理保全问题和管辖问题，但不必也不应该先审理管辖问题、后审理保全问题。如果受诉法院失去管辖权，行为保全应当随案移转。
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