为规范和引导保荐机构准确把握科创板定位，上交所在《上海证券交易所科创板企业上市推荐指引》中指出，保荐机构应当切实履行尽责要求，做好针对推荐企业是否符合科创板定位的核查工作，就企业是否符合相关行业范围，是否依靠核心技术开展生产经营，是否具有较强成长性等事项进行专业判断。其中第五条指出，针对企业科技创新能力的评估，应当重点关注以下事项：

在中国证监会公布的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号—科创板公司招股说明书》中，对申报企业业务与技术信息披露内容进行了详细的规定，其中明确要求发行人在招股说明书中应当对无形资产与产品或服务的联系、主要产品或服务的核心技术及技术来源、核心技术是否取得专利或其他技术保护措施、核心技术人员及研发团队情况等信息进行披露。

"《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号—科创板公司招股说明书》第五十三条 发行人应披露对主要业务有重大影响的主要固定资产、无形资产等资源要素的构成，分析各要素与所提供产品或服务的内在联系，是否存在瑕疵、纠纷和潜在纠纷，是否对发行人持续经营存在重大不利影响。

"发行人与他人共享资源要素的，如特许经营权，应披露共享的方式、条件、期限、费用等。

"第五十四条规定：发行人应披露主要产品或服务的核心技术及技术来源，结合行业技术水平和对行业的贡献，披露发行人的技术先进性及具体表征。披露发行人的核心技术是否取得专利或其他技术保护措施、在主营业务及产品或服务中的应用和贡献情况。

……

"发行人应披露核心技术人员、研发人员占员工总数的比例，核心技术人员的学历背景构成，取得的专业资质及重要科研成果和获得奖项情况，对公司研发的具体贡献，发行人对核心技术人员实施的约束激励措施，报告期内核心技术人员的主要变动情况及对发行人的影响。

……"

即便科创板相关规则已经对技术信息披露提出了基本要求，仍然有不少企业在招股说明书中未能充分披露有关事项。以睿创微纳首次申报的招股说明书为例，其中虽然分别披露了公司主要产品、核心技术以及所拥有的知识产权信息，但是并未就三者的关系进行一一对应的说明，而且回复中对于核心技术人员认定依据的描述非常简略，未能根据各个核心技术人员对具体技术的贡献进行充分说明，这对于客观理解、判断公司核心技术价值以及产品未来发展前景可能产生一定的影响。

作为一项可观测的客观指标，知识产权相关信息能够在一定程度上能够反映出企业产品的技术价值。例如，技术保护形式的不同，法律所规定的保护期限是不同的，披露产品、技术与知识产权之间的关系可以有效地反映出技术的法定保护期间。不仅如此，公众还可以检索知识产权中专利的发明人，了解各项核心技术的研发人员组成情况。为此，上交所在对睿创微纳的首次问询中，分别在问题2和问题14中要求发行人充分说明对核心技术人员的认定依据及其所拥有的知识产权与产品之间的内在联系。

但是从睿创微纳的回复来看，其就问题2，核心技术人员在研发、取得知识产权具体作用的回复仍然不够完整、充分，只用了规划、组建、项目负责人等概括的词语来描述核心技术人员发挥的作用，未能结合每项技术和知识产权中具体技术点对核心技术人员的作用进行解释。针对问题14，发行人只是补充披露了主要产品所涉知识产权的类型和个数，但是仍然未披露主要产品对应的知识产权为何，未能按照要求披露有关信息，预计在即将进行的第二轮问询中很可能会被要求就以上问题进行进一步回复。

除此之外，上交所在4月23日的答记者问中还提到部分招股书存在未充分披露核心技术的来源、研发团队情况、技术先进性程度、在国内外市场的地位及竞争优劣势、技术的迭代性和可替代性、技术路线演进和发展趋势、知识产权保护及管理、核心技术产业化应用及收入占比等问题。科创板作为证券发行注册制试点，信息披露是基础和核心，首轮问询结果暴露出的问题如未能妥善解决，势必会影响后续的上会。

结合目前上交所第一轮问询的情况，笔者认为在有关技术信息披露的问询中，上交所最为关注的是技术来源、技术归属、研发人员以及技术的先进性问题，而技术归属的确认是保证企业稳步发展的关键基石，本文第二部分就企业技术归属认定的要点和所要注意的法律风险进行详细论述。

技术的形式多种多样，根据技术本身的特点，企业可以采取一种或多种保护措施对技术进行保护，例如企业可以就计算机代码享有计算机软件著作权，也可以将该代码所涉及的技术方案申请专利，当然也可以采取一定的保密措施以商业秘密的形式进行保护。而不同的技术保护形式有着不同的归属认定规则，企业应当注意根据行业及产品服务的特点，采取最为合适的保护形式进行保护。

申请专利是大多数企业完成技术研发后的首选，专利的范围广泛，包括发明、实用新型以及外观设计。发明可以保护产品、方法或其改进所提出的新的技术方案，分为产品发明和方法发明。实用新型保护产品的形状、结构或者其结合所提出的实用的新的技术方案，产品需要具有确定的形状、构造且占据一定的实体空间。外观设计保护产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。

专利权是专利权人拥有的排除他人实施其专利的垄断权，未经许可，任何第三人均不能实施该技术方案。专利权人凭借专利权可以迅速占领市场，既能阻止他人模仿本公司的产品或服务，也可以通过专利申请构建技术壁垒，阻止他人进入相同的技术领域。

但是专利申请程序花费时间长，而且对申请时间的要求极高，申请人必须在技术未被公开之前申请专利，专利授权后还必须进行相应的日常管理，及时缴纳年费，如果申请量大，专利管理费用也是一笔不小的开支。

从科创板申报企业公开的招股说明书可以看出，不同企业对自身核心技术采用的保护形式各有不同。例如山石网科通信技术股份有限公司主要通过专利来保护其核心技术，其公布的招股说明书申报稿显示，截止至招股书签署之日，其公司及子公司拥有53项软件著作权，34件专利，其中发明专利32项，实用新型2项，而且其拥有的17项核心技术中11项都通过18项发明专利进行保护。[2]

企业由于产品和服务的不同，即使处于相同的行业，核心技术的保护方式也可能不同。北京海天瑞声科技股份有限公司同样是一家软件信息行业企业，主要从事人工智能数据资源产品和相关服务的研发与销售。其在招股说明书申报稿提供的信息显示，其已经取得了92项计算机软件著作权并提交了8项专利申请，专利目前暂时尚未获得授权，其核心技术主要通过计算机软件著作权进行保护。[3]

通过计算机软件保护的优点在于，著作权无需主动申请，再经国家有关机关审查后授权获取，著作权的获得与行使不需要履行任何手续，作品一经创作完成，无论是否发表，著作权人便享有著作权。而且著作权的保护期比专利权长，例如，职务作品的发表权、财产性著作权的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，而专利权的保护期自申请日开始计算，发明专利为二十年，实用新型和外观设计为十年。

但是以著作权保护计算机软件存在一定的缺陷，著作权只能将软件视为文字作品保护作品的表现形式，而无法对软件所体现的核心技术方案进行保护。计算机软件的开发过程实际上是通过设计某种算法创造特定的技术方案，代码只是表现形式，如果他人掌握了一项软件的技术方案，就不难编写出代码不同但功能相同或类似的软件，因此，计算机软件著作权相较于专利权在保护力度存在一定的不足之处。

集成电路布图设计属于图形设计，但是不同于著作权保护的作品或者专利权保护的技术方案，其作为独立的知识产权受专门的法律保护。布图设计专有权经登记产生，未经登记的不受法律保护。布图设计专有权的保护期为10年，自布图设计登记申请之日或者在世界任何地方首次投入商业利用之日起计算，以较前日期为准。但是，无论是否登记或者投入商业利用，布图设计自创作完成之日起15年后不再受法律保护。布图设计的登记时间有一定的限制，其必须自首次商业利用之日起2年内进行登记，否则将丧失登记获得专有权的权利。

除了以专利权、著作权、集成电路布图设计的形式保护技术，企业还可以采取一定的保密措施，以商业秘密的形式来保护那些无须公开、价值性较高的核心技术。相较于专利，以商业秘密进行保护可以维持技术的秘密性，无须公开技术方案，无须申请，如果保护得当，将获得无期限限制的保护时间。但是以商业秘密对技术进行保护并不是不公开即可，还必须采取必要的保密措施，例如保密协议、保密制度、保密系统、局域网、保密标识、安保人员、监控系统等手段。

需要注意的是，如果以商业秘密保护其技术，一旦技术方案被公开，企业就无法再以此种形式进行保护，而且技术方案也会因公开而无法申请专利，导致企业陷入无权可维的困境。另外，在维权难度上，商业秘密侵权案件的胜诉率也远远低于专利侵权案件，主要原因在于商业秘密案件证明要素较多，需要权利人证明对秘密信息的所有权、秘密信息的价值、内容、具体的保密措施以及他人侵权行为。而大多数企业往往没有保留相应证据，或者提供的证据有限难以证明相应的事实，导致商业秘密权利基础和侵权行为都将属于案件争议的焦点。而专利侵权案件中，专利权相对明确，案件的焦点可以集中在侵权行为的认定上。

核心技术归属的认定与核心技术人员有紧密的联系，技术的发明创造始终要依赖于个人完成，区分个人的自由发明和代表公司意志的发明是确定技术归属的关键。

以专利为例，《专利法》规定，非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人，申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。职务发明申请专利的权利属于单位，申请被批准后，该单位为专利权人。职务发明的认定标准有三个，一是为完成本职工作或者单位交付的本职工作以外的任务而作出的发明创造，二是主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，三是退职、退休或者调动工作后一年内作出的与其在原单位承担的本职工作或原单位分配任务有关的发明创造。而《计算机软件保护条例》中规定的职务软件作品的标准为：（一）针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；（二）开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；（三）主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。满足上述标准的软件著作权归法人或者其他组织所有。两者最为明显的区别就是，针对员工离职后一定期间内完成的发明创造，其专利申请权归原单位所有，但是，员工离职后一定期间内完成软件却并非当然地属于职务软件作品。

一方面，技术的保护形式决定了归属认定应当遵守的基本规则，另一方面，研发团队情况、核心技术研发的过程等信息反映了技术来源，同样是确认技术知识产权归属的影响因素。另外，技术及其知识产权的获得不一定通过企业自身研发，也可以通过转让、许可等方式获得，针对不同的情形，上交所对于企业信息披露的要求也不同。

从科创板受理企业申请的情况来看，企业的核心技术主要依靠自主研发，笔者将主要从以下两个方面解读自主研发情况下技术归属问题：

1.研发管理情况

企业是否具有完善的研发管理制度既体现了企业的持续创新能力，同时也保证了技术研发全过程的可跟踪性，对确保技术归属的稳定性具有重要意义。上交所在首轮问询中曾多次提到，要求企业就研发管理情况、核心技术及专利的形成过程等情况进行说明。毕竟技术是科创企业的核心竞争力，一旦企业与员工就技术归属产生争议，势必会对企业产生重大影响。

从司法实践的情况来看，法院在认定职务发明的标准上逐渐趋于严格。过去，只要单位提供的证据能够证明员工在单位负责产品研发工作，且单位的经营范围与发明创造的用途相一致，即可将涉案专利认定为职务发明。[4]但是在今年宣判的森赛尔公司与何胜等知识产权侵权纠纷一案中，法院提出，在认定职务发明时不仅要注重鼓励单位参与发明创造，也要注重激发单位员工自主创新的积极性。该案中，森赛尔公司提供了《劳动合同》证明何胜的工作岗位是总工程师，但是法院认为仅凭《劳动合同》不能确定何胜作为总工程师的工作职责及工作内容，不能确定涉案专利的研发是否与其工作职责及工作内容有关。森赛尔公司还提供了《设计开发计划》、《产品手册》及《产品购销合同》，主张开发计划和公司产品所采用的技术就是涉案专利，但是法院认为《设计开发计划书》没有明确待研发项目的具体成果及技术特征，法院在对比了产品手册与涉案专利之后，认为两个技术的创造性不同。最后法院认为，何胜作为电子技术专业人员，其研发成果很可能与所在公司的研发成果具有关联性，但是在森赛尔公司没有证据证明其研发技术属于其具体工作职责，因此不适宜将其研发的电子技术归属于森赛尔公司。[5]

由此可见，重视研发管理、确保研发过程按照计划实施对企业职务发明的确认至关重要，这也为其他科创型企业敲响警钟，缺乏有效的技术研发管理，其代价有可能是失去技术本身。从招股说明书披露的信息来看，绝大部分企业专门设置了技术委员会或者研发企划人员等职能部门对具体研发工作进行领导或管理，具有包括根据研发需求制定开发目标，设计研发计划，成立项目组确定负责人制定研发方案，对方案的可行性进行评估与验证，提交立项评审等功能。但是仍有部分企业的披露并不充分，在针对上交所问询核心技术及专利形成过程的回复未能按照要求进行披露，或者披露信息未能体现出对技术研发提供了合规性保障。

2.核心技术人员背景

另一个影响技术归属的因素就是关于核心技术人员的背景，根据专利法中认定职务发明的标准，员工退职、退休或者调动工作后一年内作出的与其在原单位承担的本职工作或原单位分配任务有关的发明创造属于原单位的职务发明。现实情况中，甚至可能出现技术人员向现单位泄露原单位商业秘密并在现单位的技术中使用原单位商业秘密的情形。这种侵权行为虽然隐蔽性极强，但是一旦查证属实，现单位不但不能继续使用侵害他人权利的技术，影响自身产品或服务的销售，还将承担侵权赔偿责任。因此，企业在招聘相关行业的技术人员时应当注意做好技术人员信息隔离保护，充分调查其在前单位的工作任务，谨慎使用未知合法来源的信息，避免与技术人员的原单位产生技术归属或者侵权纠纷。

上交所针对多家企业进行了有关核心技术人员职务发明情况的询问，主要目的是了解核心技术人员完成技术成果的技术信息来源、是否与其在原单位工作时的工作任务存在重合、是否存在属于原单位的职务发明，是否存在使用他人商业秘密等关键信息，但是从企业回复来看，多数企业仅表示核心技术人员完成的职务发明不存在权属纠纷或者侵权，但是未就结论提供相应的论证，并未披露技术人员在原单位工作任务与现单位工作任务的异同。由于该部分内容的信息披露可能涉及前单位与现单位的商业秘密，当前企业的回复是否能够满足科创板信息披露的要求，仍需观察第二轮问询的情况。

除了自主研发，企业还可以选择与第三方合作开发或者委托第三方开发技术，并就技术成果归属做出自由约定。技术合作开发最常见于生物医药行业，受自身条件的限制，国内药企存在技术储备不足、缺乏技术研发平台和市场需求信息通道等短板，而高校、研究中心具有较强的研发实力，同时配有先进的设备，但是研究活动的市场导向不明显，缺乏临床研究的条件及研究成果转化实施能力，而医院具有丰富的临床治疗经验，掌握各类临床痛点及潜在市场需求，但是缺乏研究能力和资金支持。因此，校企医合作研发医药产品能够发挥各自的优势，互补各自的缺陷，是一种比较常见的合作模式。

在合作研发的过程中，因研发项目产生的技术成果归属往往是需要审核的重点，因技术合作开发产生的技术成果包括技术方案、技术资料、技术秘密，例如项目研发使用的设备、材料、工艺、参数、加工和试验方法、图纸等技术内容，涉及的知识产权包括专利权、专利申请权、作为发明人的署名权，如果将有关研究以论文的形式发表，还可能产生有关著作权。

在技术合作开发合同中，为保障研究成果的商业化使用，企业一般会要求就项目开发所产生技术成果享有独占性的全部权利，其他合作方未经许可，不得自行实施或以许可方式许可第三方实施。这种安排的优势在于保障了企业对技术实施的垄断权，排除市场竞争，使企业能够充分获得研发产品带来的市场利润。从申报科创板企业的招股说明书看来，大部分企业约定合作项目所产生技术成果归己方所有，也有少部分项目采取各自拥有所开发技术成果所有权的方式。

除了合作开发，技术委托开发也是产生技术的一种方式。为了提高研发效率，节省研发成本，企业可以根据自身情况将部分研发项目委托其他外部单位进行研发，由企业向研发单位支付技术服务费用。需要注意的是，委托开发与合作开发属于两种不同的法律关系，合作开发是各方当事人共同从事研发开发工作，而委托开发是研究开发方凭借自身的技术研发能力独立完成研究开发成果，因而法律针对这两种情况作出了不同的规定。在没有另外约定的情况下，委托开发的技术研究成果，申请专利的权利属于研究开发人，而不是委托方。因此，针对技术委托开发合同，要更加慎重地对待知识产权归属问题，在评估发行人委托研发行为时，重点应当关注委托研发的内容是否属于核心技术，合同对技术研究成果归属的约定、受托方的相关信息、各方权利义务安排、技术保密措施以及责任划分等情况。

笔者发现，在科创板申报企业中，也有部分企业的核心技术来源于第三方的许可或者转让。根据心脉医疗在招股说明书中披露的情况显示，其所拥有的61项境内已授权专利中，有35项专利系由上海微创转让获得，25项境外已授权专利中，有20项专利系由上海微创转让获得。通过其公布的核心技术与核心技术对应的主要专利可知，其拥有的8项核心技术中仅有一项技术是通过完全自主研发的专利进行保护，其余7项技术均为转让专利或者转让专利与自主研发专利组合的方式进行保护。[6]

虽然心脉医疗的核心技术主要来自于技术转让，但是并不影响其技术的稳定性。从上交所首轮问询的情况来看，并没有对核心技术主要来源于间接股东转让的问题提出任何有关质疑。在股东用以出资的技术作为出资或者许可公司有偿使用相关技术的问题上，《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》中曾作出有关指引。关于主要技术来自于控股股东、实际控制人的授权使用，中介机构核查应当注意哪些方面的回复中，上海证券交易所重点提出了以下几个方面需要注意：

技术型企业中当然也不乏对外许可技术或者接受技术许可的情况，在上交所要求睿创微纳解释技术服务费产生原因时，睿创微纳的回复中就披露了公司的技术服务供应商灿芯半导体(上海)有限公司、中国科学技术大学和电子科技大学等，其中灿芯半导体(上海)有限公司主要向公司提供IP许可服务和后端设计服务。但是，睿创微纳并没有披露许可技术的主要内容、许可类型以及许可使用的时间和地域范围，相关信息披露并不完整。

核心技术以及核心技术人员是企业产品保持市场竞争力的关键，在企业进行研发的过程中，除了将研发成果申请专利以向社会公开的方式换取法律保护之外，绝大多数都是通过技术秘密的形式处于保密的状态。虽然企业通过采取保密措施、核心技术人员激励机制等方式能够在一定程度上减少技术秘密泄露的可能性，但是仍不能排除核心技术人员流失对企业技术流失可能造成的不利影响。

为防止技术人员流失可能导致的技术信息泄露，越来越多的企业开始采取签署竞业限制协议的方式阻止技术人员离职后前往具有竞争性关系的企业就职，或者采取设置脱密期的方式防止员工在之后的工作中使用原单位具有价值的技术信息。但是，很多企业在采用竞业限制协议时往往会遇到很多问题，例如是否需要全员签署，应当如何约定竞业限制补偿金的支付方式、支付手段，竞业限制约定的范围是否过宽，竞业限制义务如何解除等等。重视竞业限制规则与重视竞业限制协议签署一样重要，关于竞业限制的有关约定应当在专业法律人士的指导下进行。

技术信息具有无形性，特别是尚未申请专利并采取保密措施保护的技术信息，除企业以外的任何人都无从知晓其技术内容，这对于阻止他人侵权或者防止自己侵犯他人权利都存在一定的风险。一方面，除非他人以不正当的手段获取了企业采取保密措施的信息，否则企业无法对使用了相同技术内容的第三方提起侵权之诉，而即使他人是以不正当手段获取的信息，企业也往往难以知晓侵权行为或者对侵权行为进行合法的取证。反过来，企业也可能无形之中成为侵权者而不自知，例如员工在企业的产品或服务中使用前单位的技术秘密。因此，企业需要对侵权与被侵权风险加以防范，做好技术信息来源的隔离保护，确保自主研发的安全性。

【注] 

[1]烟台睿创微纳技术股份有限公司第一次提交的发行人及保荐机构回复意见。

[2]山石网科通信技术股份有限公司提交的招股说明书申报稿。

[3]北京海天瑞声科技股份有限公司提交的招股说明书申报稿。

[4] 佛山市顺德区特立智能锁业有限公司与刘乐一案二审民事判决书，（2009）粤高法民三终字第9号。

[5] 成都森赛尔电子科技有限公司与何胜、成都拓来微波技术有限公司知识产权侵权纠纷二审民事判决书，(2018)川民终1245号。

[6]上海微创心脉医疗科技股份有限公司第一次提交的招股说明书及首轮问询回复。