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疫情当前，请守住宣传合法边界
疫情当前，请守住宣传合法边界
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2019年底2020年初，全国各地发生新型冠状病毒感染的肺炎疫情。危机之下，众多企业出钱、出力，中华儿女空前团结，共同战斗，以争取早日取得胜利。然而，在奋战疫情期间，“虚假宣传" 行为也处于高发期，有的是刻意为之，有的则是对法律认识的不足导致。目前，市场监督管理总局及各地行政执法部门在不断强化打击力度，相信未来一段时间内，对虚假宣传行为的执法、司法力度将会空前加强。因此，疫情当前，对“虚假宣传"行为合法边界进一步强化认知刻不容缓。
一
我国《反不正当竞争法》针对虚假宣传的有关规定及司法实践中的行为认定标准
我国《反不正当竞争法》针对虚假宣传行为表现的规定主要体现在第八条，即经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。而针对虚假宣传行为相关民事、行政责任的规定主要体现在第十七条和第二十条，即第十七条，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。第二十条，经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。
在我国《反不正当竞争法》1993年颁布之初早期司法实践中，在经营者是否构成虚假宣传不正当竞争的认定上，曾一度存在两个相对狭隘的认知，一个是对于规范的主体即经营者往往局限于企业实体，限缩解释竞争关系，进而将自然人主体排除在外，导致限缩了虚假宣传行为规制的主体范围；另一个则是对行为的定性上，更多将宣传内容的虚假、不真实作为行为构成的唯一前提，从而限缩了虚假宣传相关规定规制的行为范围。而随着市场经济的不断发展，目前阶段我国对有关虚假宣传行为认定之司法实践更加成熟，首先是在经营者主体上，已经完全将自然人纳入规制主体范围，弱化了对竞争关系的考量；其次是在行为的认定上，结合法律条文的修改，将欺骗、误导消费者结果要件纳入行为定性考量，从而进一步将虚假和引人误解的宣传进行同步规制，扩大了对行为认定的范围。2007年颁布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条进而对有关内容进行了进一步明确，即经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款（法律修改前的条款）规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。在北京小马奔腾壹影视文化发展有限公司与北京联盟影业投资有限公司不正当竞争纠纷案件【(2019)京民终229号】中，法院对此作出了精辟的论述，“1993年反不正当竞争法规定的虚假宣传行为，其本质在于引人误解。真实是诚实商业行为的主要原则之一，禁止欺骗是公平竞争观念的应有之意。虚假宣传会使诚实的竞争对手失掉客户，会使消费者受错误信息的引导而花费更多的选择成本，会减少市场的透明度，最终会对整个经济和社会福利带来不利后果。经营者应当对一般消费者的普遍理解予以足够注意，尤其是在涉及他人商业信誉或商品声誉时，应当对相关事实作全面、客观的介绍，并采取适当措施避免使消费者产生歧义，进而造成误认。但同时，在认定某一宣传行为是否构成1993年反不正当竞争法所规制的虚假宣传行为时，不仅要对宣传内容的真实性、客观性进行分析，也要关注宣传行为的后果是否导致了相关公众的误认，造成了引人误解的实际后果或者可能性"。
二
疫情当前典型虚假宣传行为的表现
近期，全国各地发生新型冠状病毒感染的肺炎疫情，国家领导人作出重要指示，强调要紧紧依靠人民，坚决打赢疫情防控阻击战。市场监督管理部门的执法力度空前加强，并进一步细化了执法标准，比如，沈阳市市场监督管理局发出的全国首张《疫情防控期间案件查办工作指引清单》中，将涉及虚假宣传违法行为明确进行了分类，包括1.对产品性能、功效等在科学上没有定论的，作定论性宣传；2.对产品性能进行夸大的不符合实际的宣传；3.使用专利申请进行宣传；4.采取“忠告"性用语做虚假宣传；5.假冒他人名义、商誉和形象等进行宣传；6.对产品进行排他性的宣传[1]。虽然部分执法案件目前尚未进入司法程序，但通过有关执法部门通报出的执法案例可以明显看出，涉及医药、医疗器械、保健品、食品等产品功效层面的虚假宣传成为“重灾区"，宣传表现虽然多样，但核心均指向新型冠状病毒的预防、治疗等。比如，四川某母婴店通过朋友圈宣传“乳铁蛋白可以有效抑制SARS冠状病毒感染，有科学研究报告为证"，“武汉的病毒真的很厉害，家里有乳铁蛋白的加量吃"被安岳县市场监督管理局立案调查；四川某商家通过朋友圈发布“益生菌原浆助你：以菌治菌，解决病菌感染！提高免疫力，预防病毒感染！每天50毫升到100毫升益生菌原浆就可以预防新型冠状病，家庭必备品"等消息被四川省自贡市大安区市场监督管理局调查；福建某公司通过公众号发布的一篇文章中宣传该中医馆推出一款茶饮对预防新型冠状病毒感染有一定作用被福州市晋安区市场监督管理局立案调查；莆田市某公司在天猫平台经营的店铺商品页面中发布“医用外科手术专用含酒精免洗洗手液消毒液75预防冠状病毒杀菌医疗"，“可杀冠状病毒10秒速干杀菌世卫推荐配方杀菌率99.9%抗菌护肤二合一可灭H7N9流感病毒"等宣传内容被福建省莆田市市场监督管理局立案调查；某大药房门口贴有宣传单使用“新型冠状病毒 医护人员都已全副武装了 你还不赶紧守护起来 'VC+板蓝根+抗病毒口服液 增强抵抗力' 提高免疫力预防大于治疗"字样进行宣传被浙江省宁波市海曙区市场监督管理局立案调查[2]；某大药房橱窗内张贴的宣传海报中把普通药品“抗病毒丸"和“清热解毒胶囊"虚假宣传成含有“抗战新型冠状病毒肺炎，流感，预防和治疗良药抗病毒丸清热解毒胶囊"的内容被天津市市场监管综合行政执法总队立案调查[3]等等。可以看出，相关主体行为多属于在商业活动中，将缺乏科学定论的产品功能、效果与新型冠状病毒肺炎的预防或者治疗进行关联，从而提升竞争优势，误导消费者，属于典型的虚假宣传行为。可以预测的是，根据目前有关部门疫情期间的执法标准，有关主体面临的将会是从重、从快处理。
三
注意经营者虚假宣传行为与“谣言"的区别
目前疫情阶段，通过微信、朋友圈、微博等层面也会屡屡出现一些与疫情相关的“谣言"，但传播谣言行为与我国相关法律所规制的“虚假宣传"行为存在根本性的区别，需要注意区分。
第一，主体存在一定区别，谣言的传播主体个人居多，往往并非经营性主体；而虚假宣传行为的实施主体多为市场中的经营者；
第二，行为的目的或动机不同。谣言制造和传播者的目的较为复杂，多出于恶作剧、玩乐、报复社会等心理层面，对经济利益并无明显的追求；而虚假宣传行为的实施主体其核心目的在于提升其竞争优势，追求商业利益目的较为明显；
第三，行为边界不同。是否为谣言定性的核心在于内容是否属实；而虚假宣传行为，如前所述，主要在于判断消费者是否会被宣传行为所误导，这其中既包括缺乏事实基础的宣传，也包括了虽然数据、内容等真实但片面、不完整的宣传；
第四，责任的追究存在一定区别。对于谣言制造和传播行为，主要由公安机关进行查处，情节严重的可能涉及诽谤罪，被追究刑事责任，对于遭受谣言损害的受害者，也可以通过民事途径维权，主张侵害名誉权等；而对于虚假宣传行为，主要由市场监督管理部门进行查处处罚，对于具有竞争关系的竞争者，亦可以提起虚假宣传之不正当竞争诉讼进行维权。
综上，目前疫情处于攻坚阶段，维护人民群众的生命健康安全属于当前第一要务。经济活动受限不可避免，我们建议相关市场经营主体在针对自己经营或者研发的产品对外宣传时，应当慎之又慎，尤其是医药、器械、保健类产品，在宣传中如果欲于新型冠状病毒肺炎的治疗、防护效果关联，需要有充分的科学研究和事实依据，并注意措辞的客观、严谨性，注意对消费者的明确提示，以避免诉累或者被执法部门立案调查。
中华儿女众志成城，疫情定能被早日战胜！
[注]
[2]参见网址：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1657604951847087647&wfr=spider&for=pc
[3]参见网址：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1657404272956009341&wfr=spider&for=pc