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香港雇佣法概要——如何在港合法合规处理雇佣关系？（上）
香港雇佣法概要——如何在港合法合规处理雇佣关系？（上）
引
言
雇佣法律的存在是为了以清晰的法律规管社会中雇主及雇员的关系，从而保障雇佣双方的权利。与内地不同，香港的雇佣法律涉及到雇佣合约的订立、终止，处理强积金等安排，不但有成文法的规定，亦有普通法的规定。香港政府有关部门亦有提供与劳工雇佣事宜相关的指引。本文分为上下两篇，旨在整理雇主在雇佣法律下所需注意的部分基本事项及常见问题，以供参考。上篇主要比较了香港、内地和海外的雇佣法律，厘清了雇员资格和在港合法聘请等相关内容，并针对实践中常见的法律问题进行了解读。例如：如何区分雇佣合约和劳务合约? 以口头形式订立的雇佣合约有什么要求和规范吗？什么时候要给雇员遣散费?
比较香港、内地及海外之雇佣法律
一、订立雇佣合约
香港法例第57章《雇佣条例》是规管香港雇主与雇员法律责任之主要法例。在符合《雇佣条例》及相关法例的情况下，雇佣双方可以书面或口头的方式订立雇佣合约。当中的雇佣条款及条件不得低于《雇佣条例》及相关法例所规定的标准。一般而言，以书面形式订立雇佣合约可更有效订明相关的雇佣条款及条件，厘清雇佣双方的权责，减少不必要的争议。
在中国内地，1994年7月5日通过的《劳动法》则清楚写明「劳动合同」应当要以书面形式订立，根据2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第10条规定，「建立劳动关系，应当订立书面劳动合同」。《劳动合同法》亦清楚列出未能与雇员订立书面合约的雇主所需承担向雇员每月支付二倍工资的法律责任。对比可知，香港的雇主及雇员有较大的空间根据劳资双方的需要来选择订立雇佣合约的方式。
在某些欧洲国家如德国，虽然实际上大部分雇佣合约都是以书面的形式来协议，但法律上没有硬性规定合约需以书面签订的方式来达成。然而，雇主需向雇员提供载有雇佣条款的书面声明。
二、雇员工伤补偿
香港法例第282章《雇员补偿条例》列明雇主一般情况下需要承担雇员因工受伤或死亡的补偿责任（详见下文）。雇主及/或雇员（在适用情况下）亦有责任在指定限期内呈报工伤意外或职业病。除雇员补偿申索外，由于雇主在普通法下对其雇员负有谨慎责任（详见下文），雇员一般而言亦可因应情况以侵权法下的诉因向雇主作民事追讨。
另外，根据《雇员补偿条例》第40条，所有雇主必须投购雇员补偿保险，以承担雇主在法律（包括普通法）之下的责任，否则不得雇用雇员从事任何工作（雇员定义及工作性质不论其合约期或工作时数长短、全职或兼职）。内地在这方面的法规在社会保障和特殊侵权行为两方面对工伤事故责任进行了双重规范。换而言之，在内地，工伤相关法例与侵权法是分开的，在法律、法规、行政规章、司法解释等，如《工伤保险条例》，均有对工伤法律纠纷解决的相关规定。与香港相似，雇主一方面要为五险一金中的工伤保险供款，同时亦要承担应由雇主承担的支付工伤待遇的责任。但值得注意的是，当工伤纠纷出现的情况下，与香港的通常诉诸法庭的情况不同，内地的法院并不是处理相关纠纷的初审机关。劳动仲裁机构会先负责案件的审理，若有不满，双方才会上诉至法院（《劳动法》第79条），由此可见，内地实行的是先裁后审的制度。
三、法定最低工资
在香港，雇主需遵守香港法例第608章《最低工资条例》。自2019年5月1日起，香港的法定最低工资水平为每小时港币37.5元。法定最低工资适用于所有雇员（不论聘用条件为月薪、周薪、日薪、时薪、件薪、长工、临时工、全职、兼职或其他员工），但不适用于以下特定类别人士：
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《雇佣条例》不适用的人士（例如：雇主家属并与雇主同住的雇员﹔《往香港以外地方就业合约条例》所界定的雇员﹔根据《商船（海员）条例》所指的船员协议而服务的人，或在并非于香港注册的船上服务的人﹔及按照《学徒制度条例》注册的学徒）；
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留宿家庭佣工（即免费居于受雇工作的住户的家庭佣工（包括家务助理、护理员、司机、园丁、船工或其他私人佣工），不论该佣工的性别、种族及国籍）；及
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指定的实习学员，以及正处于获豁免学生雇用期的工作经验学员。
在内地，根据自2004年3月1日起施行的《最低工资规定》，省、自治区、直辖市范围内的不同行政区域可以有不同的最低工资标准。一线城市如北京、上海、广州等通常会有着较高的标准。
在其他不同国家的最低工资要求俱有不同，如德国的最低时薪为9.35欧元，美国联邦规定为7.25美元等。纵观各发展国家和地区，香港现时的最低工资水平偏低。
四、退休福利及保障计划
强制性公积金（强积金）是现时香港实行的退休保障政策，主要的规管法律为香港法例第485章《强制性公积金计划条例》。除特定豁免情况外，凡年满18岁至未满65岁的一般雇员（从事任何行业而获连续雇用60日或以上的雇员）、临时雇员（从事建造业或饮食业并由雇主按日雇用或雇用期少于60日的雇员）及自雇人士，均须参加强积金计划。
内地则有法定的「五险」（养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险）和「一金」（住房公积金）。其中养老保险、医疗保险、失业保险和住房公积金由企业和个人共同缴纳保费，剩余两者则由企业完全承担。
在美国，除了社会福利金制度以外也有401(k)退休福利计划。该计划不论是雇主还是雇员的参与都完全是自愿性的，若企业参加则可得到配比奖励。综观而言，美国的系统给予雇主较大的弹性。而比较香港的强积金制度与内地的「五险一金」，前者的雇主供费责任种类相对较少。
香港相关法律条文
根据《雇佣条例》，除了该条例第4条所列出的特定情况，《雇佣条例》适用于所有在香港根据雇佣合约受聘的雇员及其雇主。除此以外，《最低工资条例》、《雇员补偿条例》和《强制性公积金条例》等法例一般涵盖所有雇佣合约，并列出雇员和雇主在不同范畴的法律责任和保障。
针对从海外到港工作的雇员（例如借调员工），其雇佣合约可能本身未有根据香港法律制定。香港法律条文中并没有为《雇佣条例》是否适用于该情况作出清晰的规定。由于各个案的事实情况有所不同，香港高等法院亦分别在2007年（HSBC Bank Plc v Wallace [2008] 1 HKLRD 613）及2012年 （Cantor Fitzgerald Europe v Boyer [2012] HKEC 310）就此作出不同的诠释。根据较近期的案例，及为保障自身及雇员的权益，雇主应先咨询法律意见及视所有在香港工作的雇员受《雇佣条例》保障，并根据有关条例遵守各项适用的法律责任。
雇员资格与合法聘请
在聘请雇员前，雇主应先核实准雇员是否可以被合法聘请。因应准雇员是否拥有香港居留权及其年龄等因素，香港法律有一定限制。
一、居留权相关限制
只要是香港永久性居民身分证的持有人即可在香港合法受雇。如果准雇员持有的是非香港永久性居民身分证或其他证件，雇主则必须查阅该人士的有效旅行证件，以确保准雇员可以无需得到香港入境事务处处长的批准在港从事雇佣工作，同时其亦没有违反任何逗留条件。如聘用旅行证件上注明逗留条件为访客、学生、或证件上载有「持证人不得从事雇佣工作」的逗留条件的人士，雇主则需事先获得香港入境事务处处长批准方可聘请。
此外，由于香港法例第115A章《入境规例》有所规定，雇主亦需留意以学生身份来港的人士不得接受有薪或无薪的雇佣工作。非本地学生从事实习工作、兼职工作或暑期工需留意香港入境事务处特定条件及获得香港入境事务处处长事先许可的规定。
根据香港法例第115章《入境条例》第17I(1)条，如雇主聘请一名不可合法受聘的人士，最高可被罚款港币350,000元并监禁3年。因此，如雇主对求职人士在香港可否受雇有怀疑，应咨询香港入境事务处。
二、年龄相关限制
根据《雇佣条例》，15岁以下的人士界定为「儿童」。香港法例第57B章《雇用儿童规例》一律禁止13岁以下的儿童受聘于任何行业（香港劳工处处长特别许可的艺员工作除外），而年满13岁的儿童则可在父母同意下于非工业机构工作，但父母需向雇主出示该儿童修毕中学三年级课程的证明或有效的在学证明书等，雇主亦需遵守规例内保障儿童安全的规则。
根据《雇佣条例》，年满15岁但未满18岁的人士则界定为「青年」。香港法例第57C章《雇用青年（工业）规例》规管受雇于工业界青年的工作时数及其他一般雇佣条件，而香港法例第58章《青年及儿童海上工作雇佣条例》则规管受雇于船舶或其他船只工作的青年。
答疑
i 问：如何区分雇佣合约和劳务合约?
答︰「雇佣合约」双方之间的是雇佣关系，而「劳务合约」双方之间的是承包人与承包商的关系。香港终审法院于Poon Chau Nam v Yim Siu Cheung [2007] 10 HKCFAR 156中引用Market Investigations v Minister of Social Security [1969] 2 QB 173，该案例说明法庭会依据「整体印象」判定劳资双方之间签订的是雇佣合约还是劳务合约。「整体印象」包括很多因素，包括但不限于「『雇主』所行使的控制程度；提供服务的人是否自行预备所需器材；该人是否自行聘用助手；该人所承担的财政风险的程度；该人所负有的投资和管理责任的程度；以及该人在何等范围内有机会从妥善管理其工作中得到利益」。
ii 问：以口头形式订立的雇佣合约有什么要求和规范吗?
答︰《雇佣条例》第44至46条规定雇主必须在雇员就职前，向他详细说明雇用条件，当中包括︰工资率、超时工作的工资率及任何津贴（无论以按件、按工、按时、按日、按周或其他方式计算）；工资期；终止合约所需的通知期；及如雇员享有年终酬金，则有关年终酬金、部份年终酬金和酬金期的资料。故此，即使是口头形式订立的雇佣合约也需通知雇员相关资料。
iii 问：雇员可以在签订雇佣合约条文时约束或放弃自己基于《雇佣条例》拥有的权利吗?
答︰任何雇佣合约的条款，如有终止或减少《雇佣条例》所赋予雇员的权利、利益或保障的含意，均属无效。不只《雇佣条例》及《最低工资条例》，其他条例赋予员工的保障同样不可在雇佣合约条文时被约束或放弃。
iv 问：什么时候要给雇员遣散费?
答︰根据《雇佣条例》第VA部及香港劳工处指引，雇员按连续性合约受雇不少于24个月，（i）因裁员而遭解雇；（ii）在固定期限的合约期满后因裁员而不获续约；或（iii）遭停工的情况下，雇主应支付并应尽快支付遣散费。若雇员以书面发出申索遣散费的通知，根据《雇佣条例》，雇主必须在2个月内向雇员支付遣散费。
v 问：什么是连续性合约?
答︰根据《雇佣条例》附表1及香港劳工处指引，如雇员连续受雇于同一雇主达4星期或以上，而其每星期最少工作18小时，该雇员的雇佣合约则属「连续性合约」。
vi 问：「临时工」、「兼职」、「替工」或其他种类的非全职雇员是不是并非《雇佣条例》的保护对象?
答︰《雇佣条例》并没有作全职、非全职雇员的区别。所以受《雇佣条例》保障的雇员的工资支付、工资扣除的限制，以及放取法定假期等的权益和保障都是平等的。如果该雇佣合约是连续性合约，则雇员更可拥有休息日、有薪年假及疾病津贴等的权益。
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