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企业网络数据的竞争法保护
企业网络数据的竞争法保护
一
网络数据的企业竞争属性
随着信息技术的飞速发展，不仅大量互联网企业应运而生，而且传统企业的商业模式也在逐渐"网络化""数据化"。随着网络生态的迅速成熟，网络数据在企业竞争中正扮演着越来越重要的角色。首先，网络数据具有生产资料属性，网络数据成为企业经营的"原材料"，成为企业采购、收集、加工的对象。其次，网络数据具有商品属性，网络数据成为企业输出的商品（或者服务，下同）、销售的对象。第三，网络数据具有企业竞争优势属性，网络数据不仅成为判断企业竞争优势高低优劣的重要风向标，而且成为网络经济生态环境中的"土壤"与"空气"，成为网络生态系统赖以健康发展、获得竞争优势的基础。
网络数据的企业竞争属性，决定了其不仅具备传统经济学意义上的交换价值与使用价值，而且具备了经济生态价值。在合法合规的企业竞争秩序之外，网络数据在企业不正当竞争关系中，不可避免地成为了被争夺、偷盗、破坏、污染的对象。
二
网络数据的竞争法保护路径
网络数据易复制性、易操控性、易传播性等特点，导致网络数据权利侵害性案件频繁发生。网络数据的权利归属不明、权利边界不明、权利性质不明等特点，又导致网络数据权利保护难上加难。
《反不正当竞争法》（以下简称为反法）作为市场竞争行为规制法，作为市场竞争秩序兜底性保护法，在网络数据司法保护过程中，发挥了不可替代的重要作用。
在2018年1月1日之前旧版反法施行时，法院适用反法第二条原则性条款审理了较多早期网络数据保护案例，例如新浪诉脉脉案（一审北京海淀法院，二审北京知产法院）、大众点评诉百度案（一审上海浦东法院，二审上海知产法院）、酷米客诉车来了案（一审深圳中院，未上诉）等知名案例均认定擅自爬取网络数据予以非法利用属于反法第二条规制的不正当竞争行为。
在旧版反法施行期间，也不乏适用反法第二章进行网络数据保护的案例。例如，在淘宝、天猫诉杭州简世案（一审杭州西湖法院，未上诉）中，法院认定刷交易数据行为属于帮助虚假宣传的不正当竞争行为（该行为在反法修订后在第八条第二款明文规定属于类型化不正当竞争行为）。在爱奇艺诉杭州飞益、吕某、胡某案（一审上海徐汇法院，二审上海知产法院），一审法院认为刷网络视频播放量行为应当适用反法第二条规制，二审法院认为此等行为应当适用反法第八条规定，属于帮助他人虚假宣传为。在万联网诉周某等五人侵害商业秘密纠纷案（一审上海二中院、二审上海高院）中，法院均适用了反法第十条，认定涉案网络数据属于商业秘密而受到司法保护。
在2018年1月1日之后新版反法施行时，反法第二条仍然成为网络数据保护的重要法律依据。在淘宝诉安徽美景案（一审杭州互联网法院、二审杭州中院）中，法院认为擅自分享商业网络数据的行为属于反法第二条规制的不正当竞争行为。
新版反法的第十二条互联网专条，在新时期网络数据保护领域也开始发挥重要作用。例如，在腾讯与杭州快忆行为保全案（杭州互联网法院）中，法院认为爬取微信数据行为干扰微信公众平台正常运行、破坏微信公众平台健康生态秩序的可能性较大，因而裁定支持了腾讯公司的行为保全申请。在该行为保全裁定书中虽然没有直接适用反法第十二条，但显然是依据反法第十二条判断被控行为属于不正当竞争行为的可能性。在爱奇艺诉湖北飞流案（一审江苏常州中院，现在二审阶段），法院认为刷视频播放量行为属于反法第十二条第二款第（四）项规制的不正当竞争行为。该案一审判决与爱奇艺诉杭州飞益、吕某、胡某案的一审判决思路一致，不同于后者二审中的帮助他人虚假宣传不正当竞争行为认定思路。
通过对上述典型案件的梳理可以发现，网络数据保护不仅可以通过反法类型化不正当竞争行为认定予以保护，例如认定属于帮助他人虚假宣传（新版反法第八条）、妨碍破坏他人网络服务（新版反法第十二条）、侵害商业秘密（新版反法第九条）等类型化不正当竞争行为；在难以认定属于类型化不正当竞争行为而确有规制必要时，仍可适用反法第二条原则性条款作为网络数据保护依据。
三
关于企业网络数据竞争法保护的具体建议
1、及时取证、善于取证。
在网络数据侵权诉讼案件中，相对方行为有时稍纵即逝，有时极为隐蔽，这给固定证据形成了极大的难度。所谓及时取证，最基础的要求是，权利方必须在诉讼发起之前完成全部取证工作，在诉讼发起之后难以再获得相对方行为证据；较高的要求是，权利方必须在特定时间窗口期内完成取证工作，取证机会稍纵即逝。在笔者代理的权利方维权案件中，为了使得相对方毫无时间规律的网络数据侵权行为得以证据固定，不得不设计一整套严密取证方案，促使相对方在权利方预定的取证时间窗口期内实施侵权行为。所谓善于取证，一方面要求权利方善于利用各种技术手段固定证据，例如借助Wireshark抓包工具、Xshell终端远程登录工具等，另一方面要求权利方善于将隐蔽的侵权行为予以显性化，能够将海量的数据内容、隐蔽的数据传输等证据通过数据统计、数据分析、数据对比等手段，以较为通俗易懂的方式呈现到法官面前。
2、明确权益、合法为先。
对于网络数据竞争法保护案件而言，首先需要明确权利方是否对网络数据拥有某种受法律保护的权益。即使是商业秘密这样的有名权益，在保密性、秘密性、价值性三方面也具有较高的权利构成举证门槛，对于尚属无名权益范畴的其他网络数据权利，证明权利方所主张的权益内容、权益边界、权益合法性、权益排他性，都是提起竞争法保护主张的根本性前提，也是此类案件不可回避的核心问题。只有在解决了权属问题之后，才可具体分析相对方行为属于哪一种不正当竞争行为、是否构成侵权。例如，如果一方主张的网络数据是通过非法手段收集、获得的，或者属于侵害个人隐私等他方合法权利性质，由于反法并不保护非法权益，即使该网络数据被相对方擅自劫持或者利用，该方的维权主张也不会受到司法保护。
3、纵横交错、复合主张。
由于网络数据竞争法保护案件往往伴随着新类型、前沿型商业模式合法性判断，如何将争议竞争行为予以类型化归类，甚至是否需要适用反法第二条规制，都是案件审理中的难点和争议焦点。在上述列举的经典案例中，不乏出现上下两级法院对适用反法具体条文存在意见相左的案例，也存在不同法院对相同行为存在适用法律差异的案例。因此，对于权利方而言，不应轻易地将涉案行为归为单一反法条文规制的不正当竞争行为，而应尽可能思考全面、透彻，对可能适用的反法条文予以并举主张。一方面可同时主张多种类型化不正当竞争行为，另一方面主张如果法院认为不属于任何一种类型化不正当竞争行为时、继续主张适用反法第二条予以规制。这样的策略，不仅在横向上可以尽可能避免遗漏不同的类型化不正当竞争行为认定，而且在纵向上可以多一道适用反法第二条原则条款保护的兜底防线，形成纵横交错、更为全面的司法保护法律依据基础。
四
结语与思考
企业经营行为的网络化已经具有不可阻挡之势，企业之间的网络数据之争不可避免地将更趋常态化。在此背景之下，从企业角度而言，如何适应网络数据环境下的企业竞争，如何避免侵害他人网络数据合法权益，如何保护自身网络数据合法权益不受侵害，都是不可回避的命题；从立法者角度而言，反法虽在近年历经两次修改，在面对网络数据保护的新类型问题上，依然出现了适用反法第二条捉襟见肘的疲态，给司法保护增添了不确定性与复杂性，也不利于市场竞争者对正当竞争行为边界的预判；对司法者而言，面对反法立法滞后与网络技术迅猛进化并存的时代背景，面对倡导发挥司法主导作用的政策背景，如何前瞻性考察我国国民经济发展的内在要求，如何平衡个人与企业之间的网络数据权益分配、企业与企业之间的网络数据权益分配、甚至企业与政府之间的网络数据权益分配，已然背负起答好这张疑难时代考卷的历史使命。
* 本文首发于《上海知识产权》2020年第1期
