为有效防范化解跨境资本流动风险，维护国家经济金融安全，我国目前在外汇资本项目领域实行审批制。境内企业的跨境资本流动，根据项目性质及规模，由发改部门、商务部门及外汇管理部门（或其授权银行）进行多重审核。而对于境内个人[1]，虽然法规层面无明文禁止个人开展境外直接投融资[2]，但由于缺乏明确法规系统性地允许和规范境内个人的跨境资本流动，实践中一般遵循的原则是"法无明文不可为"。迄今为止，仅有少数几种境内个人跨境资本流动形式"有路可循"，例如：通过特殊目的公司境外投融资及返程投资、参与境外上市公司股权激励（对于参与境外非上市公司股权激励，在实操层面仍有一定不确定性）、移民等涉及的个人财产转移等。对于境内个人单纯的境外直接投融资行为（例如，境内个人作为投资者直接投资境外企业且不涉及返程投资），跨境资本流动仍存在政策障碍。

37号文从规则层面打通了两种类型的境内个人跨境资本流动：①通过特殊目的公司开展境外投融资及返程投资；和②境内个人参与境外非上市特殊目的公司股权激励。

就第①种类型的投资形式需要满足如下两个条件：

（1）需通过特殊目的公司进行：境内个人须通过特殊目的公司进行境外投融资。"特殊目的公司"，是指境内居民以投融资为目的，以其合法持有的境内外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。以下述红筹架构为例[3]，根据前述定义，创始人于境外直接设立的BVI公司、间接控制的境外融资主体、香港子公司均构成"特殊目的公司"。 

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由于目前37号文仅要求就境外第一层特殊目的公司办理登记，因此为避免因特殊目的公司股权结构变动而导致需要频繁办理37号文变更登记，我们通常建议创始人在境外融资主体之上再搭建一层持股平台（例如在BVI设立公司），并由其全资持股，作为需要办理登记的第一层特殊目的公司。

(2) 需进行返程投资：37号文项下，返程投资是指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。

就第②种"境内个人参与境外非上市特殊目的公司股权激励"，目前以该名义办理登记实操层面仍存在一定障碍，鲜有办理成功的案例。但部分项目中，存在员工通过类似上述①的方式办理37号文的操作方式。

根据37号文的规定，以下人士通过特殊目的公司进行境外投融资并返程投资，应当办理37号文登记：

(1) 具有中国籍且不具有任何境外身份（包括境外永久居民身份和其他国籍者）的境内个人——应当办理37号文登记；

(2) 特定境外个人[4]——如其以境外资产或权益向境外特殊目的公司出资，不需要办理37号文登记；反之，如其以境内资产或权益进行出资，仍应当办理37号文登记；

(3) 具有双重身份的境内个人——视同上述特定境外个人管理。这里所说的双重身份，主要是指同时拥有境内合法身份证件和境外（含港澳台）合法身份证件的个人，通常理解为境外永久居留权利。

需注意的是，境内机构的境外直接投资活动并不适用37号文登记。根据37号文规定，境内机构需要根据境外直接投资（Outbound Direct Investment，"ODI"）的有关规定办理相关外汇手续，因此实际上并无针对境内机构的37号文登记[5]。

虽然37号文允许申请人以其合法持有的境内或境外资产或权益（包括但不限于货币、有价证券、知识产权或技术、股权、债权等）设立或控制特殊目的公司，但结合过往项目操作，申请人通常应以其持有的一家境内企业的股权作为"境内权益"办理37号文登记。而对于其他形式的境内外资产或权益（特别是境外资产和权益），尚无针对如何证明申请人合法持有该等资产或权益的规则或实操惯例（亦可能会牵涉个人完税问题）。笔者亦鲜少见到以境外权益或资产办理完成37号文登记的情况。

办理37号文初始登记，通常需要提交的文件包括：（一）书面申请与《境内居民个人境外投资外汇登记表》；（二）个人身份证明文件；（三）特殊目的公司登记注册文件及股东或实际控制人证明文件（如股东名册、认缴人名册等）；（四）境内外企业权力机构同意境外投融资的决议书（企业尚未设立的，提供权益所有人同意境外投融资的书面说明）；（五）境内居民个人直接或间接持有的拟境外投融资境内企业资产或权益，或者合法持有境外资产或权益的证明文件；（六）在前述材料不能充分说明交易的真实性或申请材料之间的一致性时，要求提供的补充材料。

此外，在实践中，往往还需提交如下两项重要文件：

（1）投资意向书：此文件原为37号文之前的外汇规定之要求。虽然37号文已相应替换为要求提供"境内外企业权力机构同意境外投融资的决议书（企业尚未设立的，提供权益所有人同意境外投融资的书面说明）"，但目前多数银行仍会要求提供投资意向书，以判断项目的真实性。

（2）放弃函：如果境内权益所属企业既包括拟以该企业权益办理37号文的境内个人股东，又存在其他不办理或无法办理37号文登记的股东，部分银行会要求不参与37号文登记的股东（无论个人还是机构、直接持股还是间接持股）就其放弃参与37号文登记出具一份放弃函（或由境内企业的股东形成含有该内容的一份决议）。  

外管局已授权银行办理37号文初始登记、变更登记和注销登记，但37号文补登记仍需至外汇管理部门办理。

如选择以境内资产或权益申请办理该登记，应向境内企业资产或权益所在地银行申请；如涉及多个境内企业资产或权益且所在地不一致时，应选择其中一个主要资产或权益所在地银行集中办理登记；如选择以境外合法资产或权益出资的，应向户籍所在地银行申请办理登记。由于目前多数项目仍以创始人所持境内企业股权办理37号文登记，因此在境内企业所在地银行办理的情况较为多见。

37号文规定必须在对特殊目的公司出资前办理完37号文登记。结合上述提及的首次登记所需材料以及部分实操案例，由于申请材料中所涉及的境外资料主要包括境内权益所属企业和境外第一层特殊目的公司的文件，因此最早可启动办理37号文登记的时点一般在境外第一层特殊目的公司（即上图中创始人设立的BVI公司）设立后。

在设立返程投资企业（即WFOE）时，银行可能会要求提供37号文登记之"业务登记凭证"或在办理WFOE开户时核查企业返程投资情况。因此，建议提前与办理银行确认37号文登记最晚是否需在WFOE设立或开户前办理完毕、以及其他有关办理要求。

实践中，结合材料准备情况及办理银行的内部要求，就37号文登记本身而言，一般需要2-4周的时间。

37号文仅要求就境外第一层特殊目的公司进行登记，因此如境外第一层特殊目的公司发生境内个人股东、名称、经营期限等基本信息变更，或发生境内个人对该特殊目的公司增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等重要事项变更后，需要到原登记银行办理外汇变更登记。除境外第一层特殊目的公司外，在红筹架构中的其他下层境外特殊目的公司（例如境外融资主体）发生相关事项变动的，一般无需办理37号文变更登记。

（1）境内权益持有时间需早于境外特殊目的公司权益持有时间：对于拟通过新设境内企业并以该境内企业权益办理37号文登记的申请人，其持有境内企业权益（或其作为新设境内企业股东）之日应早于其持有境外第一层特殊目的公司权益之日。笔者理解，37号文所办理的登记系针对申请人为某一具体境内项目而进行境外投融资，若在筹划境外融资（如设立各层特殊目的公司）前境内并无实际的投融资项目，有违37号文的本意。对于既有境内企业筹划外翻设立红筹架构的情况，无需特别关注，但对于首次搭建境内外架构或涉及境内架构重组的，仍需关注该项时间要求。

（2）境内企业权益的"穿透原则"：实操中，境内个人以其间接持有的境内企业权益办理37号文登记具有一定可操作性。间接持有境内企业的层级、持股比例、持股方式（股权或合伙企业权益）等因素可能会对是否可办理登记产生影响，建议根据项目情况提前咨询办理银行为宜。

从法规层面而言，如境内个人未按规定办理相关外汇登记、存在虚假承诺等行为，除可能影响未来境外资金汇回境内外，外汇管理机关亦有权责令要求改正，给予警告，并可对个人处5万元以下的罚款；如果还涉及资金流出、流入结汇等问题，处罚金额将进一步提升，相关外汇还需限期调回。此外，境内个人未能合规办理登记，还可能牵涉关联外商投资企业的外汇合规或受限问题，该等外商投资企业有可能因此面临罚金处罚，并可能进一步受到向境外汇出利润或办理其他外汇业务的限制。

此外，由于现实中补登记办理仍然存在较大难度，此种不合规情形亦可能会影响企业未来的融资及后续资本运作。特别在企业上市筹备阶段，可能导致创始人需花费更多精力纠正相关瑕疵（其尚有无法被纠正的可能）；如相关瑕疵无法解决，中介机构在出具合规意见上亦将存在难度。因此，不难看出，在红筹架构设立阶段即针对此问题进行评估与落实，对企业及创始人是为可取的方式。

[2] 《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条：境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。《个人外汇管理办法》第十六条：境内个人对外直接投资符合有关规定的，经外汇局核准可以购汇或以自有外汇汇出，并应当办理境外投资外汇登记。

[3] 本图仅用于展现红筹架构中的特殊目的公司。红筹架构具体以何种方式控制境内资产（股权控制模式还是协议控制模式），并不是判断是否需要办理37号文登记的因素。

[4] 根据37号文附件一，适用37号文的境外个人包括虽无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人，也即持护照的外国公民（包括无国籍人）以及持港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证的港澳台同胞，且具有如下经济利益关系的人士：（1）在境内拥有永久性居所，因境外旅游、就学、就医、工作、境外居留要求等原因而暂时离开永久居所，在上述原因消失后仍回到永久性居所的自然人；（2）持有境内企业内资权益的自然人；（3）持有境内企业原内资权益，后该权益虽变更为外资权益但仍为本人所最终持有的自然人。

[5] 根据37号文第三条，境内机构应按《国家外汇管理局关于发布<境内机构境外直接投资外汇管理规定>的通知》（汇发[2009]30号）等相关规定办理境外投资外汇登记手续。