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“中国芯”的规则突围
“中国芯”的规则突围
在美国陆续对几家国内知名芯片巨头实行技术封锁及出口限制的当下，除了加大中国芯片企业的自主创新和研发外，中国企业还能否通过投资美国企业或引入美国技术来弥补产业短板，从现有规则约束中突围，最终实现"弯道超车"？本文将结合我国芯片产业现状及相关政策环境，从法律视角展开分析。
一.
我国芯片产业的发展现状
从产业链分工上看，芯片产业主要可分为IC设计、晶圆制造、封装测试及装备、材料供应四大领域。近年来，国内领先企业在各自细分领域的产值和销售收入都保持着增长态势，尤其在劳动密集型的封测领域具备一定竞争优势，长电科技、通富微电、华天科技3家企业跻身全球前10。[1]
但相比之下，IC设计、晶圆制造及装备材料等环节以门槛高、投入大、科技密集为显著特征，这些领域内我国产品及技术自给率仍然较低，核心芯片技术极度缺乏，落后于技术密集型领域市场份额领先的英特尔、ARM、高通、台积电及应用材料等国际巨头。
二.
芯片产业的国内政策环境
中国政府对芯片产业保持高度开放的姿态，既不限制民营企业参与市场竞争，又将几乎整个芯片产业链纳入了鼓励外商投资的范围。[2]
（一）
税收优惠政策
我国对芯片产业的扶持政策集中体现为税收优惠及人才、研发支持，尤其以税收优惠为核心。2020年7月27日，国务院发布的纲领性政策——《新时期促进集成电路产业和软件产业高质量发展若干政策》（"8号文"）在以往"两免三减半"等政策基础上[3]，从企业所得税、增值税、进口关税等方面对集成电路设计、生产、封测企业及装备材料商提供了更大幅度的优惠（见附表），国家在优化芯片产业发展环境、提升产业竞争力的决心可见一斑。
（二）
其他扶持政策
除了从各项税种上减轻芯片企业税负外，国家还出台了各项政策加大研发投入与人才培养力度。2019年，国家开始试点支持高校建设国家集成电路产教融合平台项目；2020年8号文进一步要求推进集成电路一级学科设置，鼓励各地制定高端人才的培养和激励措施。此外，在投融资领域，8号文还提出大力支持符合条件的集成电路企业在境内外上市融资，加快境内上市审核流程，通过不同层次的资本市场为集成电路企业拓宽融资渠道。
三.
涉及美国居民以及美国技术的投资
美国长期以来将以芯片产业为代表的高科技公司置于国家安全的管控下，对芯片产业的产品、技术出口以及非美国人收购芯片技术企业实施严格的审核制度。其中，收购类交易的审核由CFIUS[4]具体实施，技术出口管制则由BIS[5]负责。
（一）
CFIUS管辖的范围以及对美芯片类企业的投资
传统上，CFIUS管辖的交易限于会导致美国公司控制权转移至外国人的交易，2018年8月13日，美国国会通过的FIRRMA[6]将部分非控制类交易纳入CFIUS的管辖范围。
针对控制权转移类交易，CFIUS的认定标准十分严格。从过去的实践来看，收购方即使交易后只拥有10％或更少的股权，如果能够通过任命董事，决定重组、合并或解散业务，任命或解雇公司高管，控制预算事项，以及访问专有技术数据等方式来影响或决定公司的重要事项，就会被CFIUS认定存在控制权变更，进而导致CFIUS的介入以及审查。
FIRRMA实施后，对于生产、交易、设计、测试、制造、服务或开发尖端科技的美国公司（主要指芯片类和信息类的高科技企业），任何会使得非美国人获得该等领域美国公司的实质性权利或非公开信息、技术资料的交易安排都将受到CFIUS的管辖。美国国会在立法文件中提到，"这种交易安排可能包括除了普通客户关系之外的其他关系，例如合资企业（JV）"。我们理解，这一措辞可以包含联合开发协议、技术许可等其他联合合作。FIRRMA自2020年2月13日起正式生效，这一法案的实施无疑会进一步加大中国企业投资美国芯片产业相关公司的难度。
目前，包括中国资本在内的非美国人如果想要投资美国芯片类企业，绝大多数情况下只能通过美国管理的投资基金对美国尖端技术企业进行非控制性的财务投资，且需满足外国投资人：
（1）不得是该美国基金的普通合伙人或管理成员；
（2）不能访问公司业务的重要非公开技术信息；
（3）不具备（i）通过批准或以其他方式控制该基金的投资决定来控制该投资基金的能力；（ii）批准或控制基金的普通合伙人或管理成员做出的投资决定的能力；（iii）单方面撤销或任命基金的普通合伙人或管理成员的能力等一系列严格条件。
基于上述CFIUS为财务投资美国芯片公司设定的条件，结合目前的中美关系，中国企业对美国芯片产业相关公司进行战略投资或收购类的任何交易都将受到CFIUS的严格审查。
（二）
美国技术出口的管制与实践
在现行美国法律下，不仅投资美国芯片公司要受到严格审查，将芯片相关的美国技术出口至国外（包括中国）也要获得相应的批准。
根据美国出口法律的规定，技术是指"产品开发、生产或使用所需的特定信息"。这种信息被分为技术数据和技术协助两种。技术数据的定义为"蓝图、计划、图表、模型、公式、表格、工程设计和规格、在其他介质或设备上编写或记录的使用手册和说明"；实践中，技术协助一般则包括美国居民向外国人提供的"指导、技能培训、工作知识传授以及咨询服务"。
因此，一旦一项技术被归类为受管制的技术，受到限制的不仅是技术本身知识产权的转移，还包括与非美国人在世界任何地方的会议上共享受管制数据、允许非美国人观察如何开发和/或生产受管制物品、向非美国人提供有关如何使用受管制物品（操作，安装，维护和维修）的指导、通过电子邮件将控制数据发送给位于美国或国外的非美国人等一系列行为。从目前的规定来看，几乎所有的涉及芯片以及芯片的技术都属于受到国家安全原因管制的技术。因此，美国芯片公司或美国居民向外国公司（包括中国公司）提供芯片技术方面的技术出口或协助应当需要向BIS申请特别许可。
此外，对于非美国公司利用美国技术制造的产品，如果满足"最低比例原则"或"直接产品原则"的要求的，相应产品的出口也会受到美国政府的管辖。"最低比例原则"是指当外国产品包含的美国技术的价值（按产品价格计算）超过特定比例时，[7]相应产品的出口应当遵循美国出口管制法规。"直接产品原则"是指当外国产品同时满足1）产品涉及的美国技术因国家安全原因受到出口管制；2）该外国产品（如果制造于美国）也属于受国家安全原因管制的产品；和3）外国产品的出口国为特定国家三个条件时，BIS有权管制相应外国产品的出口。[8]
首先，作为出口管制的例外，美国法律下的基础研究可以很大程度上覆盖一般意义上的技术交流。
基础研究（Fundamental Research）是指"科学和工学中的基础研究或应用研究，其结果通常在科学界内公开发表和共享"。因此，研发人员在学校、学术论坛、学术交流等公开渠道获取的知识是不受技术出口管制规则限制的。此外，在工业领域，对于不涉及美国公司专利和技术秘密的一般技术知识，受到BIS管制的可能性也不高。受管制技术的一个重要特征是其一般涉及工业产品技术的财产性权利或技术秘密，通常受到知识产权或研发时签订的技术开发协议的制约。根据我们查询BIS的公开信息，因违反出口管制法规而受到美国政府处罚甚至起诉的案例主要集中在未经许可携带美国公司技术文档、技术数据等离境，以及未经许可向中国出售受管制的物品/技术的情形。
基于上述案例，我们认为美国技术出口管制定义的范围虽然广泛，对于非美国居民的管制还是以知识产权和技术秘密为基础，以技术文档、技术数据等实体信息离境为抓手。因此，将不涉及美国公司知识产权、技术秘密和技术数据的一般技术知识用于中国境内的技术研发的风险相对较小。
综上可知，我国芯片产业发展的机遇与挑战并存。对此我们认为，一方面，在中国境内进行芯片技术的研发时，行业内公司应当未雨绸缪，注意在研发过程中不侵犯美国公司的知识产权和技术秘密，不使用相关的技术数据与图纸，确保研发过程合规；同时，提前进行知识产权规划，尽量避开与美国公司现存的知识产权的交叉，以降低受到美国技术出口管制的风险。另一方面，虽然以投资美国企业或直接进口技术的方式实现"弯道超车"的窗口正在逐渐缩小甚至可能关闭，但借助国际交流、吸引海外人才等方法以加强国内基础研究，亦有望成为引进美国技术的一个突破口。
附：《新时期促进集成电路产业和软件产业高质量发展若干政策》税收政策总结
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[注]
[1] 见搜狐网文章"全球封测业TOP10榜单发布"，https://www.sohu.com/a/298436147_132567。
[2] 根据《鼓励外商投资产业目录（2019年版）》，集成电路设计、制造、封测、装备、材料等领域均在鼓励外商投资的范围内。
[3]《国务院关于印发进一步鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的通知》（国发〔2011〕4号）。
[4] Committee on Foreign Investment in the United States ("CFIUS")，美国外资投资委员会。
[5] Bureau of Industry and Security, Department of Commerce，美国商务部工业和安全局。
[6] Foreign Investment Risk Review Modernization Act ("FIRRMA"), 外国投资风险审查现代化法案。
[7] 根据产品种类及目的国的不同，美国出口管制法规对"最低比例原则"设定了超过0%，10%和25%三个触发条件。外国产品中美国技术的价值如果超过了相应的比例，BIS就会相应的获得管辖权。
[8] 对于特定实体清单中的公司，美国商务部还扩大了"直接产品原则"的适用。对于向此类公司出口的产品，只要非美国公司在美国境外生产相应产品的工厂或者主要设备属于美国技术或软件的直接产品，BIS就可以依据"直接产品原则"获得管辖权。
[9] 增值税优惠政策出自《国务院关于印发<鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策>的通知》（国发〔2000〕18号）》，国发〔2020〕8号文规定继续执行该项优惠政策。
