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企业刑事合规系列外企篇之（一）——外企刑事合规制度的常见问题
企业刑事合规系列外企篇之（一）——外企刑事合规制度的常见问题
对外资企业而言，"合规"是最为熟悉不过的话题。
相较于中国内资企业，外资企业受到境外母公司或集团公司的影响，较早地开始了法律合规实践，并且可直接从境外公司或者境外法律中汲取合规元素，借鉴境外合规制度，较为迅速地搭建好合规框架，并逐步形成深厚的合规文化底蕴。
不少外资企业在设计合规方案时，还会考虑境内外企业治理的协调性，参考、借鉴境外企业的合规措施，甚至有时会由境外企业来直接负责境内企业的合规体系构建，从而确保境内企业和境外企业在合规管理中的同步性。
可以说，"全面"和"细致"是当前外资企业合规实践的最大特征。
然而，值得关注的是，在司法实践中，外资企业或外企高管涉刑案件仍然时有发生，并且从我们协助处理的外企合规危机事件中更是发现，不少外企看似全面的合规方案却全然"失灵"，无法用以阻隔或化解风险；甚至在部分刑事案件中，外企的合规制度反而成为了企业及高管的"风险来源"，被用以指控企业或高管构成犯罪。
据此，我们将结合外企刑事合规法律服务经验，对外企刑事合规制度中常见的问题予以提示，以协助外资企业完善刑事合规方案，切实防范风险。
常见问题一：全盘照搬境外企业合规体系
在境外的执法体系中，例如根据美国《反海外腐败法》（FCPA），英国《反贿赂法案》（Bribery Act 2010），法国《萨宾第二法案》（Sapin Ⅱ）等，企业的合规制度往往是执法审查的重点，其在执法程序和责任归咎中具有实质意义。因此，境外企业通常会将法律合规作为重要的商业战略考量，从而建立较为体系化的合规制度。这也为其在中国所设立的外资企业提供了合规蓝本。在我们参与处理的部分合规风险事件中，涉案外资企业就是直接复制境外母公司或集团公司的合规模型，对其进行汉化后直接在中国境内公司推行使用。然而从合规风险的角度看，照搬境外企业的合规模块，往往带来两个方面的缺陷。
第一，在商业实操层面，合规方案容易水土不服，无法发挥功能。由于境内外营商环境和法律政策背景的不同，境内外企业在业务流程和管理模式通常具有较大差异，在不同类型的企业治理模式中适用同一合规制度，极易造成合规制度的名存实亡。例如，由于合规制度形同虚设，因此企业内部的贪污贿赂、利益输送、同业竞争等不正当行为也就极易滋生，这会将企业及最高管理层推向危机境地。
第二，在法律责任层面，合规制度本身可能招致风险。合规制度的本意是防范风险、保护企业及高管；然而在刑事实务中，由合规制度直接招致刑事风险的案件也并不鲜见。例如，在部分外企涉刑案件中，由于缺乏本土化的刑事合规保护，在中层管理者或基层员工实施犯罪行为时，法律却首先根据公司内部的合规方案，倒追顶层外籍高管的监管失职责任，将其视为刑事犯罪的第一责任人。
简单地说，外企刑事合规制度应当具有的核心能力包括：
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商业视角中的执行能力
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法律视角中的保护能力
因此，在中国本土化法律视角下，在引入境外企业的合规体系时，其在商业层面的可行性和法律层面的功能性就需要慎重评估。如果对于境外企业的合规制度不进行本土化的矫正和修改，那么就必然出现适得其反的后果。
常见问题二：依赖境外法律技术解决本土刑事问题
在外资企业合规管理中，其通常倾向于寻求来自境外的法律支持，例如寻求境外母公司的合规法律建议，或者由境外母公司指定境外法律支持机构提供法律协助。这些举措的目的在于，确保境内外关联企业合规管理的协调性和统一性。
从某种意义上看，在全球合规管理发展历程中，各国法律在商事、劳动等领域的立法发展具有趋同性，因此商事法律风险防范、劳动法律风险防范等领域的合规管理越发一致。在这些领域，无论是来自中国本土的法律支持，还是来自境外的法律支持，其在问题解决思路上往往并无太多实质差异。
然而，当合规管理进入中国法项下的"刑事合规"层面时，境外法律技术和本刑事实务之间就出现了较大的隔阂。
通常而言，在刑事合规体系中，外资企业往往需要特别关注三个方面的问题：
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风险防范机制
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合规调查和刑事控告机制
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刑事风险危机处置机制
而这三个方面，都要求企业和法律支持机构必须对中国的刑事立法和刑事法律实践具有全局性把握。
但是，由于中国刑事法律具有不同于其他国家的特殊性，对于境外的法律支持而言，其首先在法律认知和法理储备上就明显存在不足。更为重要的是，由于中国法律的特殊限制，境外主体无法直接参与刑事诉讼活动，最终出现对中国刑事法律实务的认知偏差，无法设计出全面有效的刑事合规保护方案。
在下表中，我们对不同合规机制的常见问题进行举例说明：
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合规机制 |
常见问题 |
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1 |
风险防范机制 |
由于无法准确把握中国法律对公司犯罪和高管犯罪的指控逻辑和取证要点，因此在涉及公司内部合规治理的方案设计时，无法提出具有针对性的刑事合规建议，导致在合规治理的关键环节遗漏刑事风险防范机制的设置 |
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2 |
内部调查和刑事控告机制 |
由于无法准确把握中国刑事法律的证据要求，在花费了大量时间成本和人力成本后，其最终形成的刑事控告法律文件根本达不到刑事证据规格和控告标准，无法推进相关合规项目 |
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3 |
刑事风险危机处置机制 |
无法准确把握中国刑事法律的追诉特点和辩护要点，有时会参照境外刑事司法经验设计应对方案。但是，中国刑事法律体系和英美法系截然不同，甚至和大部分大陆法系的刑事法律也有极大差异，因此这些建议无法适用中国刑事法律实践 |
很显然，在中国极为特殊的刑事法律环境中，必须在刑事合规方案中融入本土化的刑事法律元素，确保合规方案在刑事实务中切实发挥保护功能。
常见问题三：对中国刑事法律认知不全面
对外资企业而言，诸如反腐败、反商业贿赂、反舞弊、反洗钱、数据安全等都是经典的刑事合规主题。对刑事合规问题的理解，外资企业通常会首先选择以法律条文检索和判例分析作为研究问题的切入点。然而，在实际操作中，这样的法律检索却可能给企业带来误导。
例如，在法律适用层面，刑事合规问题首先适用的是刑事法律，而刑事法律本身除了刑法典之外，还有不同类型的司法解释、司法意见等司法文件，具有较为庞杂的法源系统。同时，由于中国刑事立法强调简明扼要，因此单纯依靠研读法律条文，是难以解读出核心要点的。而在刑事实务往往都会对法律条文进行解释——而这种解释是其基于办案经验、法理认知和政策导向所进行的思考活动，其往往不会落于纸面，在法律检索中通常只能看到部分结论性意见，而对于认定犯罪的思考逻辑和判断依据却无从知晓，这样就无法判断出法律风险的核心要点。
更为复杂的是，企业和高管所涉及的犯罪类型往往是"行政犯"，具有二次违法性。这意味着，法律检索不仅需要全面理解刑事法律，还需要对前置的行政法规进行充分把握，把行政法和刑法作为共同的基准法律。但是，这种从"找法"再到"理解法律"的过程具有极强的专业性，需要刑事法理和法律逻辑认知的全面支持。
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刑事合规法律准据的构成要素：
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例如，我们在协助某非金融机构外资企业设计反洗钱刑事合规方案时，发现该企业此前一直是以中国金融机构的反洗钱规范作为基准法律的；但事实上，这些法律规范是根本无法适用于非金融机构的；并且该企业的法律研究仅局限于金融机构"洗钱"术语下的特定行为，却忽视了刑法中的同类罪名"掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪"和"窝藏、转移、隐瞒毒赃罪"的适用范围。如果以这样不完善或者错误的法律检索作为合规准据，是无法设计出富有实效的刑事合规方案的。
又如，某外资企业在判断某交易模式的刑事风险时，通过判例检索，发现尚未存在针对该模式的刑事判例，因此就得出刑事风险较低的结论；而事实上，该交易模式完全符合犯罪的构成要件。这其中的认知偏差就在于，一方面，我国并非判例法国家，此案的裁判结论无法作为彼案的定案依据；而另一方面，由于我国目前尚未实现全部裁判文书网上公开，因此判例范围本身存在局限。更为重要的是，目前刑事实务在法律文书中的说理也极为简单，法律文书往往不体现法律推理和法律论证的具体过程，甚至有时还会出现针对同一类型案件出现不同处理结果的客观情况——在这种刑事实务背景下，单纯依靠判例检索，是无法判断行为的合规性的。
毋庸置疑，法律规定和判例确实是企业刑事合规最为重要的参考依据，检索法律、研究判例也是解决刑事合规问题最为基础的工作。但是，由于中国刑事立法和刑事实务存在特殊性，因此对法律和判例的研判，必须要结合刑事法理、实务习惯和刑事政策导向综合判断，从而确保刑事合规方案能够和刑事实务相适应。
结语：刑事合规的"本土化"构建
受到境外法律和境外企业合规管理模式的影响，和其他类型的企业相比，外资企业在合规层面具有更强的合规意识，并且也更为擅于构建合规管理制度；此时其更需要考虑的是，在本土化语境下，刑事合规制度能否发挥切实有效的保护功能？
对外资企业而言，结合中国法律标准，对既有刑事合规制度的实效性进行充分评估，并及时对各个合规模块进行本土化修正，将成为外资企业构建刑事合规制度时需要解决的优先级问题。
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外资企业刑事合规构建中的六大基本项目：
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在实际操作中，对于具体合规方案如何进行本土化构建与修正，如何准确把握刑事合规的具体步骤和核心要点，如何有效提升刑事合规方案的执行能力和保护能力，我们将另行发布，敬请期待。
