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证券监管趋严，企业如何优化证券刑事合规方案？
证券监管趋严，企业如何优化证券刑事合规方案？
近日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，这是中国资本市场历史上首次以中办和国办名义联合下发的专门文件，并以"严"字当头。如果说，《刑法修正案（十一）》是为从严规制资本市场提供实体法律依据，那么该《意见》则是在法律实践层面，对后续资本市场执法和司法行动的宣示。
在从严监管的法律政策背景下，企业又该如何优化证券刑事合规方案？
一
监管政策透析
监管政策从严，主要体现在以下三个方面：
第一，合力监管。通过建立监管协调工作机制，实现行政执法与刑事司法的全面协作，由公安机关和检察机关派驻中国证监会，共享案件情报，共同会商案件线索，在行政执法和刑事司法中相互配合，形成执法司法合力化机制。
第二，从重从快。针对欺诈发行、虚假陈述、操纵市场、背信损害上市公司利益等大案要案，形成从重从快的办案节奏，加快执法部门和司法机关之间的案件移送工作，加大对相关控股股东、实际控制人和董监高的追责力度，并严格控制缓刑的适用。
第三，长期持续。《意见》明确，资本市场强监管规制将至少持续至2025年，并在此期间不断优化行政执法和刑事司法的高效顺畅衔接，不断提升证券违法犯罪成本。可以预见，在未来几年中，监管将保持高压趋势，形成强监管的新常态。
对于企业来说，当前从严化监管政策的核心，是在于行政执法和刑事司法的合力协作。这意味着，在出现证券合规风险事件时，行政执法和刑事司法将同步介入，相关违规行为将直接受到刑事司法审查。在这一政策背景下，证券领域的刑事风险将骤然提升，这也对企业的刑事合规能力提出了更高的要求。
二
刑事风险要点
根据《意见》规定，在后续监管实务中，刑事司法将更为关注以下内容：
1.
对证券领域的全面规制
《意见》明确，监管将在证券一级市场、证券二级市场及上市公司治理领域全面配置刑事规制资源。
一方面，对于虚假陈述、内幕交易、操纵市场、"老鼠仓"等常见证券犯罪的刑事规制，监管将继续推进高压态势；而另一方面，对于背信损害上市公司利益、欺诈发行、中介机构提供虚假证明文件、场外配资等行为，也同步加大监管频率和处罚力度。
值得注意的是，除了企业自身所涉及的单位犯罪刑事责任外，相关控股股东，实际控制人、董监高等人员也同样面临穿透式的刑事追责风险。
2.
着力解决私募领域的顽疾
在私募领域，非法集资和财务舞弊是最易发生的刑事风险。《意见》明确规定，监管将加大对私募领域非法集资、私募基金管理人及其从业人员侵占或挪用基金财产等行为的刑事打击力度。
事实上，在《刑法修正案（十一）》中，刑事立法已对非法吸收公众存款罪、职务侵占罪和挪用资金罪的刑事处罚力度进行了大幅提升。例如，非法吸收公众存款罪的最高刑从十年有期徒刑，被提升至十五年有期徒刑；职务侵占罪的最高刑从十五年有期徒刑，被提升至无期徒刑；挪用资金罪的最高刑从十年有期徒刑，被提升至十五年有期徒刑。
很显然，在当前的刑事政策背景下，私募领域的违规行为将面临更为严苛的刑事处罚。
3.
处置数据安全领域的新兴犯罪
在后续证券监管中，数据安全、跨境数据流动和涉密信息管理也成为刑事规制重点。
随着《数据安全法》的颁布，以及《刑法修正案（十一）》新设"为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪"，数据安全，尤其是跨境数据传输俨然成为新兴的监管领域。这是因为，在数据安全领域，除了可能出现侵犯公民个人信息、帮助信息网络犯罪活动等危害后果外，数据安全还会对国家安全产生影响。因此，在后续监管实践中，对未履行信息安全义务、危害数据安全的行为，也将面临较高的刑事追责风险。
三
刑事合规方案优化
对企业而言，在行刑合力的监管态势下，企业应当在原有证券合规基础上，特别关注如下问题。
1.
事前风险防范：证券合规中融合刑事合规元素
上市公司在证券发行、信息披露以及交易活动中的证券合规要求是《证券法》所规定的最为基本的合规义务。而在刑事视角下，这些前置性的行政法义务和刑事责任之间具有可转化性，即当行政法义务满足可转化条件时，就会触发刑事追责。因此，上市公司在原有的证券合规方案中，应当充分融合刑事合规元素，准确识别刑事责任发生前的可转化风险。
这其中，最具有现实性要求的，就是在风险识别和风险评估中增加刑事审查标准。例如，在证券发行或上市后信息披露中，在对重大事项进行描述和披露时，就要充分评估该披露方案是否满足刑事合规要求，有无引发被误认为存在欺诈或违规的刑事风险。又如，在制定证券交易决策时，也需要充分评估该交易决策的形成过程，表现形式和合理性基础等是否达到刑事合规要求，是否会被误认为不正当交易行为。如果经过风险识别和风险评估，发现存在较高等级的刑事风险，就需要对相关证券发行、信息披露及交易行为进行正当化和合法化修正，从而避免刑事风险。
同时，在公司治理义务以及证券合规义务的配置中，需注重为董监高以及控股股东、实际控制人构建刑事合规方案，从而防止风险蔓延。
除此之外，针对涉及数据和信息网络安全领域的业务事项，企业还应当建立专门的数据安全和网络安全合规制度，针对数据和信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等活动设置管理规范，防范刑事风险。
2.
事后合规整改：申请适用涉案企业刑事合规整改制度
值得注意的是，随着一个月前最高检、司法部、财政部等部委颁布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，涉案企业刑事合规整改机制已开始稳步推行。根据该规定，对于公司、企业等实施的单位犯罪案件，以及公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件，均可适用涉案企业刑事合规整改制度。当企业合规整改经验收合格，检察机关将依法作出不批准逮捕或不起诉的决定，或者提出从宽处罚的量刑建议。
对上市公司而言，由于证券合规是《证券法》所明确规定的基础性法律义务，因此上市公司对"合规"并不陌生，和其他类型企业相比，上市公司对证券合规具有更为深刻的理解，并且具备设计和执行合规方案的能力优势。因此，一旦涉及证券犯罪，上市公司在危机处置中，也可以向检察机关申请适用刑事合规整改，通过制定合规计划、纠正涉罪经营管理环节、完善企业内部治理结构等合规整改方式，修正既有治理体制和管理模式中的风险环节，建立风险防范机制，从而争取获得不批准逮捕、不起诉或者从宽处罚的有利结果。
The End
