聚焦污水处理行业中的特许经营模式

在政府与社会资本合作[1]的特许经营、购买服务、股权合作[2]等多元模式中，政府方可根据项目经营特定选择BOT、BOOT或BOO任一模式运行污水处理市政项目。其中BOT模式（建设-运营-移交）最为常见，即政府授予社会资本方在一定区域内一定年限（通常20~30年）的污水处理的特许经营权，政府按照协议约定向公司支付费用（采用政府付费模式）; 社会资本方负责项目的投资建设与运行，经营期满项目移交给政府。

为了满足特定区域内污水处理的需求，政府会对污水处理厂的净化能力与排放物标准等提出功能性要求,社会资本方统筹从设备定制到厂区设计、再到建造与施工的全过程更为高效。相应的，实践中发展出了EPC+BOT的模式，将EPC引入到B（Build，建设）的环节。这种模式从项目建设角度而言，以BOT特许经营的形式吸引社会投资方去承担EPC总承包义务；从投融资角度而言，在建设环节就明确授予了EPC总承包方以BOT特许经营权来收回投资；最终在一个BOT协议中实现污水处理项目的全过程设计、采购、施工、运营。

特许经营协议纠纷包括政府不履行协议义务、提前终止协议等纠纷

因特许经营期限很长，在政府付费的污水处理BOT协议中，都会约定价格调整机制，即企业申请价格调整、政府审核同意后采用新的计价标准。当政府以明示拒绝或默示不回复的形式不调整价格时，会引发纠纷。此外，实践中也常见政府以社会公共利益需求等为理由收回特许经营权、提前终止协议的情形。企业方一般会先进行行政诉讼，请求确认政府方撤回许可的行政决定违法、请求法院判决撤销该行政决定；并另行提起协议履行违约或/与协议被提前解除的赔偿诉讼。

以笔者最近代理的污水处理特许经营协议纠纷为例：某公司与某县政府于2007年签订了一份污水处理特许经营协议，协议明确县政府按照约定的计价方式直接支付费用，公司可以申请价格调增、县政府是否同意都必须在30日内明确回复。在协议履行过程中，县政府对公司的多次调价申请置若罔闻，从未明确给予回复。2017年，市政府划定了新的饮用水水源保护区，该污水厂的排污口正位于了新划定的水源保护区上游。因而，该排污口被上级政府责令整改，县政府遂作出《撤回特许经营决定书》，撤回特许经营权并收回特许经营项目，只同意依法予以部分补偿。该公司诉请县政府支付应当调增的污水处理服务费与提前终止协议的赔偿，进行了行政协议诉讼的一审与二审。由于最高人民法院在2019年颁布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》，将特许经营协议纠纷归入了行政诉讼的范畴，具体到本案，也体现了有别于民商事纠纷的一些特点。

就调价问题，一审法院认为县政府有权不同意调价申请，二审法院指正了县政府的错误，否定了县政府有权不同意调价申请。但二审法院认为要尊重行政机关的自由裁量权，不能以司法权僭越行政权、先行做出司法裁判。法院将政府在协议中的审核回复义务理解成了一种行政职责。根据《行政诉讼法》第七十二条[3]与最高人民法院关于适用《行政诉讼法的解释》第九十一条[4]，二审法院认为调价尚需县政府"调查或者裁量"，故没有直接作出裁判。此处法院运用了行政法中的行政机关"首次判断权"的概念。

在协议履行的诉讼前，该企业已另外起诉请求确认县政府撤回污水处理的行政许可决定违法、提前解除协议违法，但市中院以撤回许可系公共利益需求，驳回了诉请。市中院的判决基础是对行政优益权的适用，即行政机关在行政合同中享有较行政相对人优先的权利，为了行政管理或者社会公共利益需求而有权单方变更、撤销、解除、终止行政协议。

我国现行立法虽未对行政优益权的概念作出明确界定，但从最高人民法院【（2017）最高法行申3564号】等多个案例可以看出，法院早已将行政协议中的行政机关优益权纳入了裁判考量，并总结出了适用逻辑：行政优益权是行政机关的单方行为，行使必须符合法律规定，非因公共利益需要或国家法律政策发生重大调整，行政机关不得行使行政优益权单方变更、解除合同。人民法院对行政机关行使行政优益权的审查就是合法性审查。行政机关行使行政优益权要具备事实根据，履行正当程序，保障相对人的陈述、申辩等程序权利，还要符合比例原则、采用对行政相对人损害小的方式等。

行政优益权在最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》中体现在第十六条，第一款[5]明确肯定了行政机关基于国家利益或公共利益单方变更、解除行政协议的权利，且行政机关需给予补偿。

污水处理特许经营协议纠纷的诉讼之路

2014年修订的《行政诉讼法》第十二条首次列举规定了"行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议"属于行政案件受案范围（2017年修订版保留了此条）。

2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条[6]细化了人民法院应当受理当事人就政府特许经营协议提起的行政诉讼。2019年11月，最高人民法院发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（2020年1月1日生效），在第一条基本沿袭了原司法解释对于行政协议的定义，[7]在第二条开放式列举了包括政府特许经营协议在内的各类行政协议，属于人民法院应当受理的行政诉讼的范围。在法律适用上，在第二十八条明确规定了因2015年5月1日后订立的行政协议产生的诉讼属于行政诉讼，2015年5月1日前的行政协议适用当时的法律规定。

有人据此认为，在2015年5月1日前订立的行政协议纠纷仍可以民事案由起诉。但据笔者观察，在《规定》出台前以民事案起诉的，也存在被驳回起诉的情况，且依据2014年修订的《行政诉讼法》与2015年的司法解释已经将特许经营协议履行纠纷列为行政案件受案范围，法院有可能会驳回起诉。

可以说，特许经营协议纠纷解决的民事诉讼渠道逐渐缩减、逐渐聚集于行政诉讼通道，是特许经营纠纷领域最显著的变化。这样的处理模式在《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第八条[8]，也得到了最终确认。

特许经营协议的合法性是行政诉讼中法院主动审查的重点

特许经营协议诉讼作为最典型的行政协议案件类型，即使协议的合法性并非是当事人主动提出的争点，法院也会依职权主动进行审查。鉴于行政协议在性质上兼具行政法律关系和民事合同关系的的双重特性，法院对行政协议的合法性审查较民事合同更为严格。但适用何种法律依据审查其合法性，在《关于审理行政协议案件若干问题的规定》发布前并不明确，司法实践中也有不同的做法。

笔者观察到过去一些案件中，法院会主动引用《行政诉讼法》第七十五条判断行政协议的合法性，比如代理的前述案件中，一审法院在双方对协议效力无争议的情况下、主动将协议效力列为第一个争议焦点，首先对案涉协议是否合法进行了查证。

过去也有一些案件中，法院除了会适用《行政诉讼法》第七十五条，还会适用原《合同法》第五十二条[9]对行政协议的合法性进行认定。如【（2019）最高法行申10466号】案中，最高法院就在引用前评述道：行政协议是一类特殊类型的行政行为，对行政协议效力的判断首先应当适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定。同时行政协议作为体现双方合议的产物，又可在不违反行政诉讼法的情况下适用民事法律规范中关于合同效力的规定。

我们可以看到，《行政诉讼法》第七十五条 [10]规定了行政行为有实施主体没有资格、没有依据等"重大且明显违法情形"时无效，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十九条[11]对何为"重大且明显违法"的行政行为做了进一步解释。原《合同法》五十二条则是对民事合同法定无效情形做了规定。

但《行政诉讼法》第七十五条落脚于"行政行为"的效力，能否适用于行政协议一直存在争议；且仅规定了行政机关的行为，没有考虑到行政相对人的行为。原《合同法》第五十二条是调整平等民事主体订立的合同的私法，没有考虑行政协议中行政机关优益权、双方并不对等的状况，能否将私法规定适用于公法领域的行政协议，也一直存在争议。但最高法院仍引用《行政诉讼法》第七十五条进行判决，应该是认为行政协议集行政性与契约性于一身，故将行政主体在特许经营协议中的行为比照传统行政行为进行了处理；最高院同时又认为在符合行政法的前提下，可以补充适用民事法律规范中关于合同效力的规定审理行政协议。

直到《关于审理行政协议案件若干问题的规定》发布，才将行政协议效力审查的法律依据明确固定了下来。第十二条延续了最高人民法院在前述【（2019）最高法行申10466号】的裁判精神，第一款规定："行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效"，第二款规定："人民法院可以适用民事法律规范确认行政行为无效"。由此首次明确了行政协议的合法性审查依据既有行政法律也有民事法律，过去实践中的争议就此告一段落。

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