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拟IPO商业银行实际控制人“有无”问题的实务探讨——是否存在，如何认定，怎样论证？
拟IPO商业银行实际控制人“有无”问题的实务探讨——是否存在，如何认定，怎样论证？
实际控制人的认定是IPO审核中的重点问题，不仅关系着公司控制权的归属，也影响着公司治理结构、经营管理的稳定性。IPO实务中，通常认为无实际控制人的上市公司较容易产生控制权争夺和内部治理结构混乱的风险。然而，多数A股商业银行却认定其无实际控制人。根据wind数据库，截至2021年9月30日，已于境内A股上市的41家商业银行中，有34家商业银行在首次申报时被认定无实际控制人，仅7家商业银行被认定存在实际控制人。
商业银行属于IPO企业中的较为特殊的行业类别，商业银行实际控制人的认定除需符合证监部门的规定外，还需遵守银保监部门的相关规则，所以商业银行实际控制人的认定问题有其自身特殊性。笔者结合近年服务商业银行IPO实务经验和已上市商业银行案例，分析探讨拟上市商业银行实际控制人认定的主要考虑因素，以及在认定实际控制人"有无"情形下的审核关注点，供拟上市商业银行实务操作参考。
商业银行实际控制人认定的特殊规则及其影响
现有法律规范体系对于通常情形下实际控制人的认定已经有较为完善的规定，证监部门对于拟上市企业实际控制人的认定要求从实质上进行把握，即认为实际控制人是拥有拟上市企业控制权的主体，相关法规本文不予赘述。
由于商业银行本身同时受银保监部门监管，在拟上市商业银行认定实际控制人时，还需遵守银保监部门相关规则，并关注由此带来的一系列影响。商业银行实际控制人认定的特殊规则及其影响主要如下：
（一）关于商业银行股东持股比例限制规定对实际控制人认定的影响
《中国银监会办公厅关于加强中小商业银行主要股东资格审核的通知》第二条第（二）款规定："主要股东包括战略投资者持股比例一般不超过20%。对于部分高风险城市商业银行，可以适当放宽比例。"
《中国银保监会农村中小银行机构行政许可事项实施办法》第十二条规定："单个境内非金融机构及其关联方、一致行动人合计投资入股比例不得超过农村商业银行股本总额的10%。"
《商业银行股权管理暂行办法》第六条规定："商业银行的股东及其控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人等各方关系应当清晰透明。股东与其关联方、一致行动人的持股比例合并计算。"
据此，城市商业银行的主要股东及相关方的持股比例合计一般不得超过20%，农村商业银行的主要股东及相关方的持股比例合计不得超过10%。上述股权比例限制性规定导致商业银行的股东持股情况较为分散，较难达到《首发业务若干问题解答》问题10中"单一股东控制比例达到30%"的情形。但是《企业会计准则第36号－－关联方披露》《上海证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》《深圳证券交易所股票上市规则（2020年修订）》等相关规则，对于仅仅同受国家或国资管理机构控制，不存在其他关联关系的企业，作出了"不构成关联方"的这一除外规定。[1]因此，实操中部分商业银行的国有股东存在同受政府或国资管理机构等控制的情况，该等情形下政府或国资管理机构控制的主体合计持股比例则可能达到30%以上。根据wind数据库，目前已上市的所有农村商业银行和多数城市商业银行均认定无实际控制人，部分城市商业银行（如西安银行、杭州银行）根据其自身股权结构等情况认定存在实际控制人，取得了证监部门的认可。笔者将在下文第二部分详细分析相关案例情况。
（二）关于商业银行股东及其相关方授信余额的限制规定对实际控制人认定的影响
《商业银行股权管理暂行办法》第三十三条规定："商业银行对主要股东或其控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人等单个主体的授信余额不得超过商业银行资本净额的百分之十。商业银行对单个主要股东及其控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人的合计授信余额不得超过商业银行资本净额的百分之十五。"
据此，如某商业银行认定其存在实际控制人且认定相关主要股东构成上述规定的关联方、一致行动人等关系，则该商业银行对该等股东及相关方的合计授信余额不得超过其资本净额的百分之十五，这将导致商业银行需规范对该等主要股东及相关方的授信余额，进而对该商业银行的授信结构和业务发展产生一定影响。目前多数商业银行业务相对集中于其所在省市区域内，对当地客户尤其是国有企业客户存在一定的依赖性（如杭州银行、西安银行在其招股说明书中均提及其业务区域集中、客户集中的风险），如其当地的主要股东及相关方的授信余额占其授信业务余额的比例较高，认定相关主要股东构成上述规定的关联方、一致行动人等关系则会较大程度上对该商业银行的整体授信业务产生进一步规范要求，增加整改成本。
此外，商业银行在IPO之前的年度报告、发行债券的募集说明书等公开披露文件中会披露实际控制人、主要股东及其一致行动人、关联方与关联交易等内容，若IPO过程中认定的实际控制人与上述文件中的披露不一致，亦会存在银保监部门监管风险。
因此，拟IPO商业银行的实际控制人认定应充分关注相关规则及商业银行的实际情况，建议在实践操作中与银保监部门预先沟通确认该事项。
商业银行实际控制人认定的IPO实务案例分析
（一）认定无实际控制人案例分析
1. 案例概况
经检索公开信息，2018年1月1日至2021年9月30日上市的商业银行共14家，除西安银行、邮储银行认定存在实际控制人外，其余商业银行均认定无实际控制人。认定无实际控制人的已上市商业银行股东持股情况均较为分散，根据各商业银行首次披露的招股说明书，笔者总结部分无实际控制人的商业银行在IPO申报时点的主要股权结构如下：
（点击图片查看大图）
综上，在股权结构方面，上述认定无实际控制人的已上市商业银行，其单一股东及其关联方、一致行动人等合计持有的发行人股份均未超过发行人股份总数的30%。
2. 审核关注点
综合来看，IPO审核中对于商业银行认定无实际控制人情形的主要关注点及论证或解决思路如下：
（1）无实际控制人的认定依据，是否符合《证券期货法律适用意见第1号——＜首次公开发行股票并上市管理办法＞第十二条"实际控制人没有发生变更"的理解和适用》（简称"《规定》"）的规定
根据上述《规定》第二条，"认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。"在认定有无实际控制人时，需要结合股权结构及公司治理、人事任免的实际情况进行判断。
结合《上市公司收购管理办法》，认定无实际控制人的主要依据如下：股权结构方面，发行人股权分散，单一股东及其关联方、一致行动人等合计持有的发行人股份均未超过发行人股份总数的30%；公司治理方面，不存在有股东能够对发行人股东大会、董事会的决议产生重大影响或者能够实际支配发行人行为的情形；人事任免方面，不存在有股东能够决定发行人董事会半数以上成员的情形。[2]
（2）发行人采取的股权稳定措施
按照《首发业务若干问题解答》或审核部门的要求，由持股比例从高到低合计不低于发行前股份总数51%的股东承诺其所持股份自上市之日起锁定36个月，以保证商业银行的股权稳定性。
（3）大股东之间是否存在一致行动关系
近期案例（如渝农商行、重庆银行）中监管部门对大股东之间是否存在一致行动关系进行关注。渝农商行与重庆银行的股东中，重庆市国资委下属企业合计持股均超过20%但未超过30%。判断大股东之间不存在一致行动关系的依据主要为股东之间主观上无一致行动意愿和安排、客观上无一致行动的行为和事实。
（二）认定存在实际控制人案例分析
1. 案例概况
笔者根据各商业银行首次披露的招股说明书，就认定存在实际控制人的已上市商业银行，总结其在IPO申报时点的实际控制人及其一致行动人情况如下：
（点击图片查看大图）
2. 审核关注点
相对而言，西安银行和杭州银行两家城市商业银行不属于大型集团或中央政府控制，因而对于多数中小商业银行更有参考价值。杭州银行认定实际控制人对其股权稳定性不存在不利影响，符合其股权结构及实际情况，并未引起审核部门的重点关注；西安银行IPO过程中审核部门对其实际控制人认定及一致行动人认定问题予以关注，主要关注点及论证或解决思路如下：
（1）实际控制人是否能对发行人实施有效控制，是否符合《＜首次公开发行股票并上市管理办法＞第十二条"实际控制人没有发生变更"的理解和适用－－证券期货法律适用意见第1号》的规定
与上文认定无实际控制人的依据类似，认定存在实际控制人亦从股权结构、公司治理、人事任免等方面进行分析。
（2）一致行动协议的内容是否全面，是否明确约定无法形成一致意见时的解决机制
如拟上市商业银行存在一致行动关系的股东之间拟签署一致行动协议，应注意约定无法形成一致意见时的解决机制。
结语
综合上文提及的法律规定及相关案例，无论是否认定存在实际控制人，发行人及中介机构均应从公司章程、协议或其他安排、股权结构、公司治理（股东大会、董事会、监事会及发行人经营管理的实际运作情况）、人员任免等角度综合分析判断是否存在实际控制人并进行充分论证。其中，就股权结构而言，如单一股东及其关联方、一致行动人等合计持股接近或超过30%，除有相反的证据外，一般应认定存在实际控制人，合计持股比例30%可以视为判断拟上市商业银行是否存在实际控制人的主要参考依据之一。在计算是否达到该持股比例时，要综合客观情况核查股东之间是否存在关联关系或一致行动关系，如存在的，要同时考虑对商业银行授信结构和业务发展产生的影响。
对于认定无实际控制人的商业银行，为保持控制权稳定性，应采取一定控制权稳定措施，关注股东的锁定期安排；对于认定存在实际控制人的商业银行，尤其为明确控制关系而签署一致行动协议的，应在协议中明确约定发生意见分歧或纠纷时的解决机制。
此外，国务院办公厅于2019年11月发布的《国有金融资本出资人职责暂行规定》规定各级财政部门根据本级政府授权集中统一履行国有金融资本出资人职责，明确财政部门以管资本为主加强国有金融资产监管，对国家出资金融机构依法享有资本收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。该暂行规定加强了财政部门对国有金融机构的控制，结合审核部门对西安银行、重庆银行、长沙银行等案例关于是否存在实际控制人的反馈问询，笔者理解，虽然现有已上市商业银行案例中认定存在实际控制人的情况相对较少，但随着《国有金融资本出资人职责暂行规定》的逐步落实，未来商业银行IPO中认定存在实际控制人可能成为潜在趋势。
[注]
