一.

引言

受国际形势的影响，我国国内部分市场需求增速趋缓，部分产业供过于求，传统制造业产能普遍过剩。[1]该类产能严重过剩行业可能造成市场恶性竞争，银行不良资产增加、能源资源瓶颈加剧、生态环境恶化等问题。

为缓解、解决上述问题，各地政府建立和完善了以市场为主导的化解产能严重过剩矛盾的长效机制，通过产能置换的方式化解过剩产能。在破产案件中，管理人可以主动处置债务人的产能指标财产，明确产能置换的责任范围，实现债务人可偿债资金的最大化，保障广大债权人的利益。

二.

定义与性质

产能也即生产能力，是指在一个计划周期内，企业参与生产的全部固定资产在既定的组织技术条件下所能生产的产品数量，或者能够处理的原材料数量。以煤炭行业为例，国务院发改委2019 年公布的《煤炭先进产能评价依据(暂行)》划定了机械化程度、资源利用率、安全生产、能耗和环保、产品质量等5个方面的标准，以确定一个企业的产能是否先进。另外，产能指标具有双重性质：一方面是衡量经济生产能力的指标；另一方面是监管部门进行行业管理的指标。

三.

破产案件中的产能指标处置

（一）产能指标的市场化处置

我国《行政许可法》第九条规定："依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。"《国务院关于进一步加强淘汰落后产能工作的通知》（国发〔2010〕7号）提出了淘汰落后产能以调整行业结构、促进节能减排的政策指导。产能置换作为淘汰落后产能的方式之一，可以在置换双方达成合意、且不违反法律法规的规定时进行。以钢铁行业为例，《工业和信息化部关于印发<钢铁行业产能置换实施办法>的通知》（下称"《钢铁行业产能置换实施办法》"）第八条规定，"建设钢铁冶炼项目企业按照本办法相关条款规定，制定产能置换方案。方案主要包括建设项目和退出项目情况"。产能置换分为等量置换与减量置换，等量置换是指建设产能等于退出产能，减量置换是指建设产能小于退出产能。[2]根据不同地域与政策，原退出产能与新建设产能间的置换比例也有相应的规定。[3]

产能指标通过市场化的运作,可以进行交易置换,具有了财产属性。中国政法大学的李建伟教授认为，"衍生出的产能指标置换交易，是平等市场主体之间的民事法律行为，不需要行政审批或许可，当事人之间达成协议即发生法律效力。"但产能置换目前仍需政府相关部门的批准。以钢铁产能置换为例，根据《钢铁行业产能置换实施办法》的规定，产能交易需要报送省级工业和信息化主管部门。即产能置换过程中，仅有出让方与受让方达成交易的合意是不够的，还需要政府有关部门的同意才能完成交易。

（二）产能指标独立处置

产能作为标的，在双方达成合意且政府相关部门批准后方可以流通置换。[4]然而，产能是否可以被强制处置？能否脱离固定资产及生产设备单独处置？截至2021年7月28日，笔者在阿里司法拍卖上以"产能"、"无形资产"为关键字搜索，共有9次公开拍卖/变卖。以"产能"、"其他"为关键字搜索，共有58次拍卖/变卖。

《河北省钢铁产能使用权交易管理办法（试行）》第十二条规定，产能指标使用权的交易不涉及所对应的装备、土地等实物资源。在（2019）最高法执复109号裁定书中，最高院认为，虽然吕梁市人民政府《关于印发吕梁市焦化产能置换及项目备案管理办法的通知》规定，"法院查封的焦化产能处置，对已建成投产的焦化项目，产能和资产要整体拍卖不能分割处置。" 但地方政府的管理性规定尚不足以否定司法拍卖的效力，单独拍卖被执行人产能指标的执行行为并不违背地方政府规定中关于统一处置案涉焦化产能和配套资产的要求。邢台市中级人民法院也在（2020）冀05财保5号裁定书中支持了申请人的诉求，并查封了被申请人河北大光明实业集团有限公司的2×700/t玻璃产业产能指标。文安县新钢钢铁有限公司的钢铁产能也曾分别被衡水市中级人民法院和石家庄市中级人民法院单独拍卖。

（三）破产案件中债务人财产范围的确定

近年来，许多传统高耗能企业因国内外政策及市场影响而经营困难，部分企业资不抵债、不能清偿到期债务而被当地法院宣告破产。产能指标作为债务人的重要资产，在申请破产重整或清算阶段、管理人接管债务人财产、管理人债权审查时均引起关注。

无论是债务人、债权人或是出资人申请企业破产重整或清算，法院均会对债务人是否资不抵债进行审查。实务中，亦存在因申请人忽视产能指标的价值，而做出错误判断的案例。例如，在（2020）冀0207破申2号不予受理债权人的破产清算申请民事裁定书中，河北省唐山市丰南区人民法院判决，"债务人虽已停产，但其公司的120万吨炼钢产能、132万吨炼铁产能指标价值可达近20亿元，资产总额大于债务总额，因此不符合《中华人民共和国企业破产法》第二条规定的资产不足以清偿全部债务的破产清算条件。"

管理人接管企业后，应当依据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条、第三十四条、第三十七条，接管、取回债务人的财产。对于曾出售、抵押生产设备的债务人而言，管理人需特别注意，产能指标因其具有独立的财产属性，并不必然与生产设备一同被买卖。例如，浙江省杭州市江干区人民法院在（2018）浙0104执异14号民事裁定书中指出，"产能指标系一种行政许可资格，而高炉炼铁设备系动产，两者法律概念及价值形态均完全彼此独立，产能指标并非固定于相应的高炉炼铁设备上，亦非随高炉炼铁设备的转让而当然转移该行政许可资格。若关于生产设备的买卖合同并未约定产能指标的转让对价，也未办理过任何产能指标的转让行政审批手续，则产能指标不为生产设备买卖合同的标的。"[5]

在债权审查阶段，由于破产企业的机械设备大多被抵押，但若抵押合同及抵押登记中未明文包括产能指标，抵押权人的优先受偿范围的财产份额仅为机械设备的价值，而不包括机械设备所对应的产能指标价值。例如，江苏省溧阳市人民法院在(2020)苏0481民初7372号民事判决书中指出，因抵押权人仅就机械设备订立抵押合同并进行抵押登记，并未对产能指标签订合同并设立抵押登记，因此抵押权人在该破产案件中对设备抵押物的优先受偿权范围不包括产能指标的价值。[6]

（四）破产案件中的产能指标处置

由于司法强制执行不需要当事人的意志介入，部分学者认为对于产能指标的司法强制执行与工信部关于产能置换的自愿交易规定相冲突。[7]但进入破产程序后，管理人实质上接管了债务人企业，在处置债务人财产时，管理人可以选择以拍卖、变卖的形式处置债务人的产能指标。例如，(2018)川1111破1号之五裁定书中，四川省乐山市沙湾区人民法院对管理人就债务人的产能指标及在建工程进行网络司法拍卖的行为进行了确认。辽宁省开原市人民法院裁定受理开原水泥有限责任公司的破产清算后，管理人于2020年12月23日将开原水泥有限责任公司拥有的水泥熟料产能1000t/d指标进行拍卖出让。在徐州市铜山区人民法院裁定受理铜山县利国钢铁有限公司破产清算后，管理人于2019年11月15日对铜山县利国钢铁有限公司持有的炼铁、炼钢产能指标共计290万吨进行公开拍卖。

铜山县利国钢铁有限公司管理人于2019年11月15日对债务人的炼铁、炼钢产能指标共计290万吨（炼铁产能指标120万吨、炼钢产能指标170万吨）进行了公开拍卖。在竞买公告中，管理人声明仅对竞买人的主体资格作初步的审查。[8]对于竞买人是否具有产能置换之适格条件、能否将产能指标顺利过户，管理人均不做出保证。[9]由于产能置换需要在原退出产能地与新建设产能地的相关地方政策指导下进行，管理人无法在竞买前判断竞买人的地域及主体资质，过户责任应当由竞买人承担。但管理人对于产能置换在原退出地的成功退出[10]负有责任，但对于转让登记手续，包括转入省份相关手续，并不承担责任，仅负有配合义务，包括但不限于提供相关产能指标转让所需资料及转出申请等。

结论

产能指标作为衡量经济生产能力及行业管理的行政许可指标，其重要性不言而喻。破产企业的管理人应当公开、公正地处置债务人企业的产能指标，实现债务人可偿债资金的最大化，保障广大债权人的利益，实现破产企业由高污染、高能耗、长流程向低排放、高附加值的绿色、环保、短流程转型升级、高质量发展的蜕变，为行业内产能置换市场化提供多样化渠道。[11]

[注] 

[1]《国务院关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见》，国发〔2013〕41号，"2012年底，我国钢铁、水泥、电解铝、平板玻璃、船舶产能利用率分别仅为72%、73.7%、71.9%、73.1%和75%，明显低于国际通常水平。钢铁、电解铝、船舶等行业利润大幅下滑，企业普遍经营困难。"

[2]《工业和信息化部关于印发钢铁行业产能置换实施办法的通知(2021修订)》，工信部原〔2021〕46号，第三条。

[3]《工业和信息化部关于印发钢铁行业产能置换实施办法的通知(2021修订)》，工信部原〔2021〕46号，第七条，"大气污染防治重点区域严禁增加钢铁产能总量。未完成钢铁产能总量控制目标的省（区、市），不得接受其他地区出让的钢铁产能。长江经济带地区禁止在合规园区外新建、扩建钢铁冶炼项目。大气污染防治重点区域置换比例不低于1.5：1，其他地区置换比例不低于1.25：1。为鼓励企业兼并重组，提高产业集中度，对完成实质性兼并重组（实现实际控股且完成法人或法人隶属关系、股权关系、章程等工商变更）后取得的合规产能用于项目建设时，大气污染防治重点区域的置换比例可以不低于1.25：1，其他地区的置换可以不低于1.1：1。"

[4] 例如，《河北省钢铁产能使用权交易管理办法（试行）》中对交易条件、交易规则、交易程序进行了详细的规定。

[5]《贵州亚冶铁合金有限责任公司、唐山兴隆钢铁有限公司委托合同纠纷执行审查类执行裁定书》（2018）浙0104执异14号，"此外，新兴隆公司与兴隆公司之间的《设备转让合同》本身并未约定产能指标的转让与对价，事实上也未办理过任何产能指标的转让行政审批手续，现新兴隆公司仅凭设备转让合同，即主张产能指标一并归其所有，理由不能成立。"

[6] 中建材集团进出口有限公司与江苏申特钢铁有限公司、溧阳昌兴炉料有限公司等普通破产债权确认纠纷一审民事判决书，(2020)苏0481民初7372号，"本案中，原告中建材公司与部分被告申特系企业仅以机械设备签订了抵押合同并办理了抵押登记，亦仅是对设备进行了评估，并以此确定抵押物的价值，但双方并未对其中江苏申特钢铁有限公司名下的产能指标签订抵押合同并进行抵押登记，故原告中建材公司仅应在设定了抵押权的设备抵押物的价值范围内享有优先受偿权，并不及于江苏申特钢铁有限公司名下的产能指标。"

[7] 如人大教授汤维建认为，"法院的强制性拍卖与工信部的自愿性交易规定相违背，强制执行是一种非自愿交易……产能是企业最核心财产，没有产能指标，企业就无法存在了。既然还有很多其他方面的财产，应当先执行其他的财产。如果没有其他财产，只能破产。产能指标拍卖只能在破产时阶段，不能在强制执行阶段。"

[8] 竞买公告："竞买人必须为符合国家强制性规定产能使用的钢铁企业，并于开拍前5日内将营业执照等资质材料交至管理人审核。" 链接：https://susong-item.taobao.com/auction/606978210484.htm?spm=a213w.7398504.paiList.26.539f5c65jpq8eL

[9] 竞买公告："竞买人需要自行了解被拍卖产能企业所在行政区域内产能交易（或行政审批）的法律、法规规定，过户审批流程及可能产生的交易税费等由竞买人自行前往相关部门了解，标的物过户登记手续由竞买人自行办理，产能指标交易应符合江苏省人民政府政策等要求。" 链接：https://susong-item.taobao.com/auction/606978210484.htm?spm=a213w.7398504.paiList.26.539f5c65jpq8eL

[10] 通常以工信厅发布置换（退出）公告为标志

[11]《统筹推进疫情防控和行业健康运行，坚定不移走高质量发展之路》中国钢铁工业协会4月29日， "前几年已停产、破产企业的产能中，有超过4000万吨用于置换建设新的项目。"