关于证券虚假陈述发行人、上市公司董监高的民事赔偿责任，2003年《若干规定》第21条与《证券法》的规定基本一致，仅笼统规定了"过错推定"的归责原则，即发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对发行人、上市公司给投资者造成的损失承担连带赔偿责任，但有证据证明无过错的，可予免责。

由于该规定未明确发行人、上市公司董监高"无过错"的具体情形，在既往司法实践中，被行政处罚的董监高关于民事责任免责抗辩的主张极难得到法院支持。在早期司法实践中，人民法院通常很少对上市公司董监高的主观状态和履职行为进行审查，也很少对董监高是否具有民事上的过错进行详细论证，往往根据证券监管部门对董监高作出的行政处罚决定，迳行判决董监高对上市公司的全部赔偿责任承担连带责任。

对于上市公司自身信息存在虚假陈述的情况，部分审理法院通过详细考察被诉上市公司董监高的职责范围和履职情况，作出不承担赔偿责任或仅承担部分赔偿责任的判决。

深圳中院在"保千里"第二次虚假陈述纠纷案中，结合上市公司董监高知情程度、具体职责、分管范围、履职情况、专业背景等方面，判决认定，对于不知悉违法行为、不分管案涉领域、不参与经营决策的部分被行政处罚的董监高，不对上市公司定期报告虚假陈述承担民事赔偿责任。[2]昆明中院在"罗平锌电案"中，根据被诉董事、高管职责分工、专业技能、客观行为、主观心理状况等综合因素，认定被行政处罚的副董事长、总经理以及董事会秘书仅是公司部门分管领导，判决其不承担赔偿责任。[3]该两案系针对上市公司自身虚假陈述判决免除被罚董监高民事责任的典型案例，具有突破意义。

针对职责范围和角色定位均不同于内部董事的独立董事，南京中院在"协鑫集成案""海润光伏案"中，综合考量独立董事的身份角色、主观状态、职责相关性、专业知识背景、获益金额等因素，判决认定独立董事在上市公司赔偿金额10%范围内承担补充赔偿责任。[4]福州中院在"众和股份案"中判决认定，独立董事和监事对公司经营信息获取存在先天性不足，并综合其职能定位、主观过错等，认定独立董事在5%范围内承担补充赔偿责任，监事在3%范围内承担补充赔偿责任。[5]上海金融法院在"中安科案"中基于独立董事与内部董事职责不同，判决独立董事不承担赔偿责任，判决担任董事长、财务总监和总经理的三名内部董事在2%范围内承担连带责任。[6]

在备受瞩目的我国首例特别代表人诉讼"康美药业案"中，广州中院结合相关主体是否参与造假、报告签署情况、被诉主体身份等方面对各董监高进行责任划分，判决实际参与造假的董监高在100%范围内承担连带责任，未参与造假但签署虚假陈述报告的内部董事及监事、高管在20%范围内承担连带责任，签署多份报告的独立董事在10%范围内承担连带责任，签署一份报告的独立董事在5%范围内承担连带责任，亦体现出精细化认定董监高责任的审理思路。[7]

在"精准执法"的证券监管背景下，证券行政监管实践已经体现出"精准打击、精准问责"的执法思路。例如，上海证券交易所制定的《纪律处分实施标准》规定，上市公司董监高对控股股东、实际控制人主导的违规行为已经勤勉尽责、确不知情且事后积极履职尽责的，可以从轻、减轻或免除责任，并细化对董事长、总经理、一般董监高及独立董事的责任认定。[8]浙江证监局在"亚太药业案"中，结合部分独立董事积极参加董事会、发表独立意见、保持与公司沟通、参与项目调研等履职情况，最终对相关独立董事不予处罚。[9]

在《规定》出台前，最高人民法院《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》规定了债券纠纷中发行人内部人的过错认定标准。《规定》进一步明确，应当根据发行人董监高的工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施等实际情况，审查认定发行人董监高等人员是否具有过错。该规定彻底摒弃了不区分董监高实际履职情况而"一刀切"的责任认定倾向，为董监高的免责抗辩指明了方向，体现出在董监高过错认定上更加科学化、合理化、精细化的裁判理念。

《规定》并未放松对发行人董监高勤勉履职的要求。第十四条第二款规定，发行人董监高仅以其不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张其没有过错的，人民法院不予支持。证监会《信息披露违法行为行政责任认定规则》以及证券交易所的监管规则等亦多次强调，董监高不得仅以上述情形作为免责抗辩事由。[10]

我们注意到，既往司法实践中，审理法院在认定上市公司董监高是否存在过错时，通常将具体职责、分管范围、专业背景等作为考量因素。因此，我们理解，上述情形只是无法作为"单一"事由进行抗辩免责，如果董监高能够提供在职责范围内已勤勉履职的其他证据，则上述主张亦应作为责任认定的综合考虑因素。例如，董监高作为非专业人士，应当考虑允许其"合理信赖"证券服务机构出具的专业意见，对专业意见的审查亦应有边界。对于上市公司董监高勤勉履职的标准，沪深交易所在股票上市规则、自律监管指引等文件中就不同审议事项进行了明确和细化，可以为董监高勤勉履职抗辩提供更有针对性的规则依据。[11]

《规定》第十五条明确，如果发行人董监高依照《证券法》第八十二条第四款规定，以书面方式发表附具体理由的意见并依法披露的，人民法院可以认定其主观上没有过错，但在审议、审核信息披露文件时投赞成票的除外。

2019年修订的新《证券法》第八十二条第四款新增发行人董监高对发行文件和定期报告提出异议并予以公开的权利。根据《规定》第十五条，发行人董监高在行使异议权时，不仅应根据《证券法》规定在书面确认意见中发表意见并陈述理由，还应在审议、审核信息披露文件时投反对票或者弃权票，才能够以此主张免责。如果发行人董监高一方面声明不保证信息披露文件真实、准确、完整，另一方面却在审议、审核环节投赞成票，则依法不能以此主张免责。

根据证监会《上市公司信息披露管理办法》和上海证券交易所《纪律处分实施标准》等规定，上市公司董监高发表异议应遵循审慎原则，保证定期报告内容真实、准确、完整的责任不因行使异议权而当然免除，董监高未能陈述具体、明确理由并证明已履职尽责的，仍有被行政处罚或纪律处分的风险。[12]在监管实践中，上市公司董监高如仅以会计师事务所的审计意见或无法审阅定期报告等作为无法保证定期报告真实、准确、完整的理由，也难以得到证券监管部门或证券交易所的认可。[13]

根据《规定》第十五条规定，依法行使异议权且未投赞成票的，人民法院"可以"而非"应当"认定其主观无过错。因此，已经提出异议的董监高在应诉时，仍然应当举证和抗辩，尽可能详细说明异议理由，同时积极组织履职证据，抗辩已勤勉尽责。

《规定》第十六条第一款以列举方式明确独立董事的特殊免责抗辩事由：（1）在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题；（2）在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告；（3）在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由，且没有在审议、审核相关文件时投赞成票；（4）因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，并及时向证券交易场所、监管部门书面报告等。

除上述情形以外，《规定》第十六条第二款规定人民法院在认定独立董事是否存在过错时可以结合案件事实综合考虑的因素，包括：（1）独立董事提交证据证明其在履职期间能够按照法律、监管部门制定的规章和规范性文件以及公司章程的要求履行职责；（2）独立董事在虚假陈述被揭露后及时督促发行人整改且效果较为明显。

上述特殊免责抗辩事由和过错认定时的考虑因素为独立董事的合规履职和免责抗辩提供了明确指引，对于合理认定独立董事责任具有重大意义。

此外，考虑到部分董事薪资有限，域外法往往通过法定或章程约定、股东会决议等方式限制董事等人员的责任范围。[14]我国独立董事领取的津贴亦十分有限，而投资者对其提起的虚假陈述诉讼索赔额远远超出其所获报酬，独立董事实际获取的收益与可能承担的责任之间存在明显失衡。因此，虽然《规定》未明确规定独立董事的责任限制制度，但司法实践可以吸收域外法有益经验，将独立董事薪资情况作为其民事责任承担比例和金额的考量因素之一。

外部监事与职工监事在监督性定位、对公司内部事务了解有限等方面与独立董事具有一定相似性，因此，《规定》第十六条第三款规定外部监事和职工监事可参照适用独立董事的免责事由。

以是否兼任公司高管职务为标准，公司董事分为内部董事和外部董事，而外部董事不仅包含独立董事，也包含不属于独立董事的"非执行董事"。这些非执行董事不参与公司具体执行事务，往往凭借其特殊的专业背景对公司某一类领域提供发展建议，其获取公司内部信息的能力和对专业以外事项的了解能力与独立董事无异。《规定》第十六条或许是考虑到外部董事委派主体、专业背景等方面的复杂性，未将非执行董事纳入参照适用的范围，留待审理法院在个案中结合案件事实进行具体分析和认定。