破产是指债务人因无力清偿到期债务时，由法院及其指定的管理人主导进行财产清算或债务重组，实现债权人公平集中清偿和债务人更生的法律制度。我国现行破产制度的主要依据是2007年生效的《企业破产法》及相关司法解释，其中将破产主体的范围限定为“企业法人”，而个人破产制度则一直在探索中，目前尚无全国统一的个人破产立法，但地方已开展相关试点。自2019年起，浙江、江苏、山东等地的人民法院相继发布了与个人债务清理相关的通知或指引，从司法层面对个人债务的集中清理机制进行了探索和实践；在立法层面，2021年3月1日正式生效的《深圳经济特区个人破产条例》（以下简称“《条例》”）是全国首个也是目前唯一有关个人破产的地方立法。

根据深圳市中级人民法院个人破产案件信息网的公开案件信息，《条例》实施后，目前法院审结或正式受理个人破产申请的案件已有20余件，其中各类破产程序的“第一案”广受关注：

基础资产债务人为自然人的资产证券化项目（以下统称“零售贷款ABS项目”）可能受到个人破产制度的影响，在《条例》实施后，一些项目参与机构较为关注个人破产程序、债权人如何参与、破产后的法律效力、零售贷款ABS项目交易安排如何与个人破产制度进行衔接等问题。围绕前述问题，本文将主要以深圳地区为例，对《条例》的规定予以梳理，并分析该等规定对零售贷款ABS项目交易安排的影响。

《条例》第2条规定：“在深圳经济特区居住，且参加深圳社会保险连续满三年的自然人，因生产经营、生活消费导致丧失清偿债务能力或者资产不足以清偿全部债务的，可以依照本条例进行破产清算、重整或者和解。”根据该规定，就破产条件而言，可以进入破产程序的债务人需同时满足居住地、社保缴纳、偿债能力、破产原因等多个条件。

就破产程序而言，该条规定了破产清算、重整、和解三种程序，对比如下：

1、禁止债务人个别清偿

债权平等原则是破产法的重要原则之一，在债务人进入破产程序后，同类债权人的债权应不计数额及债权发生时间，按比例平等受偿，这就意味着禁止债务人进行个别清偿。

《条例》第24条规定：“人民法院裁定受理破产申请后，债务人不得向个别债权人清偿债务。但是，个别清偿使债务人财产受益或者属于债务人正常生活、工作所必需的除外。”根据该规定，在法院受理债务人破产申请后，原则上债权人不得接受债务人的个别清偿（包括债务人主动清偿或债权人从债务人关联账户中扣除），否则管理人有权追回，但存在例外情形。实践操作中，什么情形属于“使债务人财产受益或者属于债务人正常生活、工作所必需”尚不明确，该条款的具体适用尚待司法实践进一步明确。

2、未到期债权加速到期、附利息债权停止计息

根据《条例》第59条的规定，在法院裁定受理破产申请之日，未到期的债权将加速到期，附利息的债权也停止计息。因此债权人可申报的债权金额为截至法院裁定受理破产申请之日对破产债务人的全部未偿本金和利息。

3、担保物权的行使

担保物权的主要功能就是确保权利人在债务人有多个债权人的情况下可以就担保物优先受偿，因此在破产程序中，担保权人享有别除权。根据《条例》第28条的规定，对债务人的特定财产享有担保权的权利人，可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置，行使优先受偿权，但不得损害其他债权人利益。

但在破产重整程序中，为提高债务人重整的成功率，实现债务人财产及债权人整体利益的最大化，担保物权可能被要求暂停行使。根据《条例》第110条的规定，在重整期间，对债务人特定财产享有担保权，且该财产为重整所必需的，该担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以损害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权，也可以要求债务人另外提供担保。

4、正在进行中的诉讼、执行程序的开展

集中清偿原则是破产法上的另一重要原则，为保护债务人财产的整体价值和债权人的整体受偿，需要对债权人的自力救济和强制执行权加以限制，这意味着各债权人应在破产程序中集中获得清偿，而不得谋求通过单独强制执行实现权利。

《条例》第27条规定：“人民法院裁定受理破产申请后，对债务人财产采取的保全措施应当解除，执行程序应当中止。除本条例第110条规定的情形外，为实现有财产担保债权或者其他法定优先权而对特定财产的执行可以不中止。”

根据该规定，在破产申请受理后，原则上针对债务人的保全措施解除、执行程序中止，但是，除在重整期间冻结行使担保权利外，债权人正在进行的执行担保财产以实现担保权利的程序可以不中止。

5、债务人行为限制

法院在个人破产申请受理公告中应当载明限制债务人行为的决定，自决定限制债务人行为之日起至法院决定解除限制之日止，债务人的部分消费行为将被限制，例如不得乘坐飞机商务舱或头等舱或高铁一等座、不得购买不动产或机动车、不得供子女就读高收费私立学校、不得支付高额保费购买保险理财产品等。除前述消费行为限制外，自法院裁定受理破产申请之日起至裁定免除债务人未清偿债务之日止，债务人未经法院同意不得出境，且债务人需承担《条例》第21条规定的其他义务。

1、破产程序的启动

个人破产程序的启动方式可分为两类：

（1）债务人自行申请，债权人根据法院通知或公告获取债务人申请破产的消息从而参与破产程序。

（2）债权人主动申请。根据《条例》第9条第1款的规定，当符合破产条件的债务人不能清偿到期债务时，单独或者共同对债务人持有五十万元以上到期债权的债权人，可以向人民法院申请对债务人进行破产清算。

2、推荐破产管理人

推荐破产管理人是专属于债权人的一项权利。在个人破产程序中，破产管理人承担着如下重要职能，包括但不限于调查核实债务人基本情况、拟定债务人破产财产分配方案、监督或协助重整计划或者和解协议的执行、监督债务人在考察期的行为等。基于破产管理人的重要作用，债权人需重视破产管理人的推荐环节。如债权人未推荐或推荐的破产管理人未得到法院认可的，法院将通知破产事务管理部门提出破产管理人人选并最终由法院决定破产管理人。

3、申报破产债权

法院在裁定受理破产申请后将发布受理公告，公告中将载明债权申报的期限、方式和注意事项以及破产管理人等信息，《条例》规定的债权申报期限自法院发布受理公告之日起算，最短不少于30日，最长不超过60日（适用简易程序的，最长不超过30日）。虽然破产管理人将通知已知债权人申报债权，但不能排除因债务人在申请破产时未如实提供债权债务信息导致破产管理人无法知悉全部债权人的情况，基于债权申报的期限限制，建议债权人定期在个人破产信息网中查阅破产公告并按期申报债权。

如债权人非因不可归责于自身的事由未申报债权，可以在破产财产最后分配时或者重整计划执行完毕前补充申报，但是，此前已分配或者执行完毕的部分，不再对其补充分配；若债权人在破产财产最后分配时或者重整计划执行完毕前仍未申报债权的，法院裁定免除债务人未清偿债务后，债务人不再承担清偿责任（《条例》第97条规定不得免除的债务除外）。

4、参加破产债权人会议

根据《条例》第73条的规定，债权人会议享有核查债权、监督管理人、审查管理人的费用和报酬、授权管理人在一定额度内处分债务人的财产和财产权益、审议通过豁免财产清单、审议通过重整计划、审议通过破产财产分配方案等职权。在破产程序中债权人会议是代表债权人共同利益，实现债权公平、最大化清偿的重要议事机构，因此债权人应积极参与债权人会议和债权人委员会（如设置）的各项事务。

1、对债务人的影响

《条例》第4条规定了破产免责制度，当自然人债务人经过破产清算、重整或者和解程序，履行了相关义务，执行了破产计划或和解协议，且无破产欺诈行为的，经法院审查认为符合免责条件，依法裁定免除债务人对未清偿债务的清偿责任。破产免责制度有利于帮助“诚实但不幸”的债务人解脱债务危机，重新参与社会经济活动，重获新生。

2、对债权人的影响

虽然债权人通过破产程序未获清偿的部分债权可能被免除，但是在破产程序中，将由法院、破产管理人集中清理债务，有利于发掘债务人财产，促进债权的部分偿付，破产制度亦有利于债权人。

并且，免除债务需符合《条例》规定的条件，若法院裁定不免除债务人未清偿债务，或者因为债务人通过欺诈手段获得免除未清偿债务导致免除债务裁定被撤销的，债权人可以向债务人继续追偿债务。

此外，即使法院裁定免除债务人对未清偿债务的清偿责任或批准了重整计划或和解协议，根据《条例》第102条、第123条和第143条的规定，债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利不受影响，债权人依然可以要求其承担未受清偿部分的清偿责任，除非债权人自愿放弃。

1、是否必须参与破产程序

在零售贷款ABS项目中，SPV管理人管理SPV财产，应当承担恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎管理的义务，资产服务机构也承担着按照不低于管理其自有资产的专业和谨慎标准管理入池资产的义务。基于个人破产免责制度，如果SPV管理人或资产服务机构未按规定参与破产程序并申报债权，债权人的债权将无法获得清偿，投资人可能以SPV管理人或资产服务机构未履行交易文件约定的义务进而给SPV财产造成损害为由追究相关方的责任。因此，需要积极参与破产程序促进债权的回收，除非交易文件对于进入破产程序的债务人相关资产的处理另有特别约定，或者资产服务机构判断不参与破产程序不会对SPV财产造成重大影响且获得SPV管理人书面同意。

2、谁参与破产程序

（1）SPV管理人参与破产程序

在零售贷款ABS项目中，关于基础资产债权转让的合同一经生效，该等债权转让行为即在发起机构/原始权益人与SPV管理人之间发生法律效力，SPV管理人成为基础资产的债权人；就基础资产的债务人而言，根据《民法典》第546条第1款的规定，“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”，即债权转让仅在通知后才对债务人发生效力。因此，当基础资产债务人申请个人破产时，如果未发送权利完善通知，发起机构/原始权益人有权作为债权人参与个人破产程序；在发送权利完善通知后，SPV管理人有权代表SPV作为债权人以自身名义参与个人破产程序。

但是，从实践操作上看，基础资产相关的文件、账户记录等资料一般由资产服务机构保管，基础资产的催收可能由资产服务机构委托的外包催收机构进行，SPV管理人对基础资产的管理能力可能不如资产服务机构；此外，若进入破产程序的债务人的资产分布在多地，SPV管理人可能难有足够的人员跟进破产程序。因此，在证券化交易的《服务合同》中，一般均约定如根据中国法律或人民法院等有权机构的要求，SPV管理人须以自身名义参加相关仲裁或司法程序的，资产服务机构应当按照SPV管理人的合理要求尽最大努力提供一切必要的配合。个人破产程序属于司法程序的一种，因此，在SPV管理人需以自身名义参与破产程序的情况下，资产服务机构有义务配合该等程序，否则可能面临未尽职的责任。

综上，在已发送债权转让通知的情况下，SPV管理人有权以自身名义参与破产程序，但其直接参与债务人破产程序的实操性不强，仍需资产服务机构予以协助和配合。

（2）资产服务机构参与破产程序

基于ABS项目中资产服务机构的角色职责，由资产服务机构作为参与债务人破产程序的主体，更加具有合理性和可行性。第一，申报债权的行为属于资产服务机构为资产提供管理、催收和处置服务的范畴；第二，发起机构/原始权益人对于债务人可能还有入池资产之外的其他债权，资产服务机构将入池资产与自有资产一并申报更为简便；第三，对于附带物权担保的资产，《条例》规定担保物权人可以随时向破产管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，而资产服务机构一般对担保财产更为了解，处置更为便捷；第四，在发送权利完善通知之后，如前文分析，SPV管理人以自身名义参与破产程序时，仍需资产服务机构积极配合。

根据《服务合同》约定的资产管理原则，从促进入池资产最大化回收的角度，资产服务机构可根据实际情况以不同的身份参与破产程序：（a）发送权利完善通知前，资产服务机构可以自身名义参与破产程序。由于债权转让行为在通知债务人之前对债务人尚未发生效力，对债务人而言，资产服务机构仍是债权人，故资产服务机构可以自身名义参与破产程序。（b）发送权利完善通知后，资产服务机构以SPV管理人的代理人的身份参与破产程序。发送债权转让通知后，债权转让行为对债务人发生效力，对债务人而言，债权人变更为SPV管理人，此时应以SPV管理人名义申报债权，SPV管理人可以书面授权资产服务机构作为代理人参与破产程序，但在实操中需与破产受理法院确认债权人可否委托机构作为代理人参与破产程序。

3、债务人破产的相关资产是否应纳入违约资产

在债务人破产的情况下，债务人偿债能力已出现严重问题，根据2007年《贷款风险分类指引》的要求，“借款人的还款能力出现明显问题”的资产应至少划分为次级类，而参考银保监会2019年发布的《商业银行金融资产风险分类暂行办法（征求意见稿）》，债务人已进入破产程序的资产应归入损失类。然而，部分银行业金融机构的内部风险分类管理制度可能尚未将自然人债务人破产纳入考虑因素，只要债务人仍然正常还款，相关资产就不会被归入不良资产。客观来讲，也可能存在贷款人未掌握债务人破产的信息从而未及时调整贷款风险分类的情况。但是，一旦贷款人知悉债务人进入破产程序，则应当及时调整相关贷款的风险分类；在ABS项目的违约资产统计中也应当反映该部分资产。

4、参与破产程序产生的费用是否应纳入执行费用

目前ABS项目中关于执行费用（部分项目称为“处置费用”，本文统一采用“执行费用”的表述）范围的约定大致分为两大类：（1）将执行费用界定为资产服务机构或SPV管理人对全部资产项下债务人及其他第三方提起诉讼或仲裁以及申请强制执行，或通过诉讼、仲裁以外的其他方式处置资产时合理发生的所有成本、费用和税收等；（2）将执行费用的定义限于处置违约资产时合理发生的成本、费用和税收等。执行费用属于资产服务机构为了资产回收而产生的暂时垫款或负债，应由SPV财产承担，在现金流分配中往往处于比较优先的受偿顺序，甚至允许资产服务机构向SPV管理人转付回收款时先行扣除执行费用。

需注意的是，根据不同发起机构/原始权益人内部资产五级分类的标准，进入破产程序的债务人如针对入池资产仍正常还款，则入池资产可能尚未纳入违约资产范围，那么按照上述第（2）种约定，参加破产程序的费用将不能纳入执行费用。参与破产程序回收资产也是资产处置以促进回收款最大化的一种手段，因此将参与破产程序产生的费用纳入执行费用更为合理，且有利于提高资产服务机构参与破产程序的动力。

1、明确债务人涉及破产程序时的处理机制等条款

零售贷款ABS项目交易各方在文件起草过程中应充分考虑债务人涉及破产程序时的处理方式，包括参与破产程序的主体、费用承担方式等；如资产服务机构同意接受收购相应基础资产的义务的，可以增加相关约定（但应考虑该等约定对资产出表的影响）。

2、将破产债务人的资产纳入违约资产

无论从银行业金融机构的内部风险分类制度的完善，还是从ABS资产池风险监控的角度来说，都应当将债务人进入破产程序的相关资产纳入不良资产/违约资产的统计。在ABS项目中涉及对“违约贷款”定义的修改，如银行内部风险分类体系尚未作出更改，则资产服务机构需在统计ABS项目的违约贷款数量和累计违约率时作出特别处理。

3、明确参与破产程序的费用属于执行费用

如具体ABS项目中违约资产未包含债务人进入破产程序的资产，而执行费用的定义仅包含处置违约资产所发生的费用，则需考虑在执行费用定义中增加约定资产服务机构通过参加债务人破产程序处置或回收资产所产生的费用属于执行费用。