轴辐协议之法律渊源

综上所述，历经八十余年的探索，轴辐协议作为一种经验类型在晚近的美国反托拉斯实践中已然得到了认可。且对于轴辐协议结构亦已形成相对统一的共识，即需要一个轴心居中协调使得辐条端经营者之间达成横向共谋，而此类居中协调通常会通过对上游或下游的纵向安排来实现。

传统语境下的轴辐协议

如前述，基于轴辐协议的外在表现形式，其中既存在纵向关系也存在横向共谋。而我国现行《反垄断法》对于垄断协议的两分法，使得轴辐协议无法简单地进行归类，因而轴辐协议的法律性质在学界亦存在一定的争议。[5]2021年10月23日最新公布的《反垄断法（修正草案）》中虽并未明确提出"轴辐协议"的概念或分类，但提出"经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助"[6]，拟寻求轴辐协议通过垄断协议进行规制的路径。在《平台反垄断指南》中对于轴辐协议的性质及责任承担仅涉及较为模糊的表述，认为"分析该协议是否属于《反垄断法》第十三条、第十四条规制的垄断协议，可以考虑具有竞争关系的平台内经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式，达成、实施垄断协议，排除、限制相关市场竞争。"[7]鉴于此，本部分将从轴辐协议的性质认定、轴辐协议的认定要件及轴辐协议相关参与者的责任承担三个部分展开讨论，探究传统语境下的轴辐协议相关反垄断问题。

在典型的轴辐协议机制下，其与一系列独立的、相似的纵向协议的主要区别即在于辐条端经营者之间是否存在意思联络。In re Insurance Brokerage Antitrust Litigation案中，法院认为，原告仅证明保险公司与经纪人之间签署了类似的佣金协议并不足以证明保险公司之间达成了横向垄断协议[8]。与之相类似的，法院在Dickson案中亦认为，"无辋之轮共谋（Rimless Wheel Conspiracy）"并非是一个单一的共谋（即轴辐协议），而是与同一共同被告之间纵向协议的集合。[9]鉴于此，竞争者之间的意思联络，即轮辋，是区分轴辐协议与纵向协议之间的重要特征，亦是构建轴辐协议结构所不可或缺的一环。亦如前述美国关于轴辐协议的判例，其均是通过横向垄断协议来对轴辐协议的性质进行认定。

尽管欧盟并未在其相关指南中明确提出"轴辐协议"的概念，但仍可在与信息交换相关的部分窥见欧盟对于轴辐协议的规制思路。《欧盟横向合作协议指南》认为"信息交换有多种表现形式：第一，在竞争者之间直接共享数据。第二，通过竞争者共同参与的组织（如行业协会）或通过诸如市场研究机构或企业的供应商或零售商等第三方共享数据"。[10]如前述，轴辐协议的本质即在于竞争者通过第三方进行间接信息交换以达成横向共谋。由此可见，欧盟亦是在横向垄断协议框架下探讨轴辐协议的规制。

虽然在《平台反垄断指南》出台前，我国反垄断法律体系中并未明确出现"轴辐协议"的概念，但相关执法案例中亦已蕴含了轴辐协议的理念。其中以"湖南娄底案"最具代表性，该案中娄底市保险行业协会组织11家财险公司与湖南瑞特保险经纪有限公司，共同组建娄底市新车保险服务中心。通过与各财险公司签署"合作协议"的方式，规定所有新车保险业务必须集中在该中心办理，并划分各财险公司在新车保险业务中的市场份额，同时规定不得对新车保险给予任何费率折扣和优惠，并约定了相应的违约责任。整体来看，本案具有较为明显的轴辐式安排特征，且中国反垄断执法机构对于此类轴辐式安排的关注重点也是在于竞争者之间的横向垄断协议。

综上所述，我们认为，轴辐协议仍应属于竞争者借助纵向关系所达成的横向共谋，且这亦可从轴辐协议项下轴心与不同辐条端经营者的信息交换路径中得到论证，即信息流的路径虽然是纵向的，但因其涉及到不同贸易环节的经营者，信息交换所产生的竞争影响仍是横向的。[11]换言之，轴心虽处于生产链条的上游或下游，但其所发挥的功能仍是反垄断法意义上促进横向信息交换的功能。

若满足上述条件，则可以认为竞争者之间通过中间人提供、接收或传递信息，对市场竞争产生实质性影响，因而构成反竞争行为。[17]

综上所述，认定轴辐协议的主要思路如下：

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如前述，轴辐协议可被认为属于横向垄断协议，则作为竞争关系的辐条端经营者的责任承担并无异议，关键是如何认定轴心主体的法律责任。从广义来看，作为信息交换中心的轴心，不仅包含经营者，亦有可能包含行业协会甚至行政主体。本文将主要以经营者为例讨论轴心主体责任承担的相关问题。

依据美国在苹果电子书案中所确立的标准，判断轴心经营者是否承担责任的关键在于其"是否有意识地参与到横向共谋之中，并积极地促进共谋的达成，若共谋的目标是对交易的不合理限制时，则卡特尔的所有参与方均应负有法律责任。"[18]有据于此，若轴心经营者积极促成轴辐协议，甚至属于轴辐协议的主导者，则轴心经营者与辐条端经营者承担相同的责任。

而当轴辐协议由辐条端经营者主动发起并积极推动，此时的轴心经营者应视为辐条端经营者达成横向共谋的工具。从策略性信息在轴辐协议中的传递路径来看，如果轴心经营者在上述信息交换中处于从属地位，轴心经营者受胁迫或因辐条端经营者的市场力量而不得不为其传递相关信息，则可认为竞争性辐条端经营者之间的横向共谋合意在轴心经营者加入之前业已完成。轴心经营者的主要作用在于使得横向共谋变得更为隐蔽，或在于监督轴辐协议的实施。[19]此时，轴心经营者所应承担的法律责任应与其所实现的功能相匹配。

综上所述，鉴于轴辐协议可类推适用横向垄断协议的规制模式，则对于辐条端经营者可直接追究其作为排除、限制横向竞争的法律责任。对于轴心经营者而言，应基于其对轴辐协议达成和实施中所发挥的是主导作用或被动工具作用，来追究其法律责任。

平台语境下的轴辐协议

亦如《平台反垄断指南》中所关注的"利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式"，在平台市场中，竞争者使用相同的第三方定价算法可能会轻易地达到协调定价和价格调整的目的，而定价算法及其辅助性软件还可以起到便利监控、追踪其他市场参与者定价行为的作用。此外，定价算法还会使得经营者能够基于竞争对手的偏差行为即时作出反应，降低背离共谋行为的动机。除此之外，尤其是在跨平台平价协议（APPA）和最惠国待遇条款（MFN）的帮助下，销售型平台可以影响和协调供应商和/或零售商在本平台或其他平台上的定价行为，甚至可能影响独立卖家或服务商的定价行为并对其直接进行调整。

由此而言，随着价格透明度提高、海量数据可用性提升及人工智能的发展，平台经济语境下容易催生"轴辐协议"的市场场景将主要在于以下两种：（1）互联网平台作为横向共谋的推动者；（2）通过第三方算法进行横向协调。

一般而言，对于互联网平台作为横向共谋的推动者，其主要作用在于对平台内经营者之间横向共谋的发起、实现和监督，其与传统语境下的轴辐协议并无实质区别，只要平台在轴辐协议达成、监督和维持中发挥积极作用，其就需承担相应的法律责任。

欧盟在Eturas案中认可了此类"轴辐式"安排构成横向垄断协议。欧洲法院对Eturas及30家旅行社作出初步裁决认为，Eturas通过内部信息系统向各旅行社传达折扣上限的设定，并告知其相关平台条款的修改情况，随后Eturas通过技术手段在预订系统中设定了该折扣上限，以防止旅行社提供超出限制的折扣。欧洲法院表示，若旅行社已经知道了该涉嫌违法的信息，但并未公开表示不参与该违法行为或反对该违法行为，则可以推定旅行社参与了协同行为。[20]由此可见，互联网平台所创设的数字环境下，平台内经营者可以在没有直接接触的情况下进行互动，亦使得协调价格或利润水平成为可能。此外，互联网平台对于系统所施加的操作限制也能够降低平台内企业背离横向共谋的可能性。

此外，诸如网络购物平台、旅游和酒店预订平台等销售型平台提供了匹配提供商品或服务的供应商与潜在消费者的服务，平台的收入来源通常为每笔交易所赚取的佣金或费用，并在相关市场上与提供相同或相似服务的其他平台相竞争，平台为保证其竞争力通常会对于平台内经营者施加一定的纵向限制，典型的纵向限制包括跨平台平价协议（APPA）或最惠国待遇条款（MFN）。以苹果电子书案为例，美国和欧盟均对相关行为进行了调查，美国以轴辐协议对案件进行了认定，而欧盟并未使用该术语而是在协同行为范畴下对相关MFN条款进行分析[21]。

综上所述，互联网平台若作为横向共谋的推动者，其无论是采取统一的定价政策，抑或是通过跨平台平价协议（APPA）或最惠国待遇条款（MFN）对价格进行限制，均能够有效抑制跨平台的价格竞争，且能促进平台内企业之间的协调，亦能够对价格进行有效监控并提供了一个更为透明的市场环境。由此可见，互联网平台可能因其能够作为轴心经营者积极推动轴辐协议的形成，从而引发竞争执法机构对于平台企业的竞争关注。

竞争执法机构所日益关注的与算法定价相关的问题是，竞争者使用第三方算法提供商所提供的相同或相似的算法公式或数据池来确定产品或服务价格。此类算法共谋亦被称之为"轴辐类共谋"，即同一种计算机算法被多家企业用于决定市场价格或对市场变化作出反应。多家企业将同一种算法作为"纵向投入品"时，可能会引发横向问题。[22]目前来看，采用定价算法或定价软件跟踪竞争对手价格已成为一种普遍的行业做法。

具体来看，从定价算法的运作机制来看，实现价格确定、跟踪和调整的关键步骤在于对竞争对手价格、折扣数据的收集和整理。一般而言，竞争对手的价格、折扣数据通常来源于通过技术手段对公开的、可获得的价格、折扣数据进行网络抓取。相关价格、折扣数据被抓取后，将会汇总输入至第三方定价算法，并为算法使用者分析和提供相应的价格建议。由此而言，当竞争者使用相同的第三方定价算法来确定其产品或服务的市场价格或对市场变化作出反应时，可能会构成横向共谋。

对于轴辐类算法共谋的评估要点在于，定价算法是否被设计或使用来扭曲市场价格竞争。对于经营者而言，适用算法定价本身并不当然违法；但随着适用相同或相似算法的经营者数量增加，其所覆盖的消费者数量亦将增加，此时定价算法可能会为剥削行为以及协同涨价行为提供可能性。此外，竞争者意图也可能作为环境证据来纳入对于定价算法的反垄断评估，即经营者是否故意追求违法的结果，如固定价格，或经营者是否以行为表明其知道违法结果可能发生，且事实上违法结果也已经实际产生。

综上所述，尽管算法及算法开发行为本身属于中性行为，甚至是提高市场运行效率的行为，但经营者之间因反竞争意图而开发算法、使用算法的行为可能导致轴辐协议的产生。随着各法域反垄断执法机构对于算法共谋执法的不断深入，通过第三方算法进行横向协调的行为也将被执法机构所重点关注。

平台经济轴辐协议风险建议

总体而言，尽管供应商与经销商之间的上下游信息交换本身属于合法交流的一部分，但当此类信息交换涉及到竞争对手过去和/或未来的定价策略时，或以竞争对手行为或观察到的竞争对手价格为条件调整自身定价时，此类竞争者之间的间接信息交换将落入轴辐协议的规制范畴。随着平台经济的发展，尤其是算法研究的不断深入，提高了相关市场透明度、增强了对于偏离行为的即时反应能力、仅需更少量的明确交流即可达成横向共谋，均使得轴辐协议的达成变得更为便利与隐蔽。而这亦已引起了各法域竞争执法机构的高度关注，鉴于此，对于平台经营者和平台内经营者而言，均需警惕轴辐协议的反垄断风险。