根据《反不正当竞争法》（以下简称：《反法》）第二条之规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。《反法》单独罗列了几类具体的不正当竞争行为，包括：混淆行为、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密等。

虽然"挖角"行为并不属于《反法》单独罗列的、具体的不正当竞争情形，但根据《反法》第二条的框架性规定来看，若某一行为扰乱了市场竞争秩序，损害到其他经营者或消费者的合法权益，则该行为仍应被认定为不正当竞争行为。换句话说，若"挖角"行为被认定为扰乱了市场竞争秩序，进而损害了其他经营者或消费者的合法权益的，那么该"挖角"行为就是不正当竞争行为，应受到《反法》的约束。反之则不属于不正当竞争行为。本文中笔者仅针对适用《反法》第二条之原则性规定讨论"挖角"行为及其与不正当竞争的关系。

人才流动是市场经济的必然产物，"挖角"则是人才流动的一种具体表现形式。人才流动应视为一种市场资源或市场机会的争夺，有助于实现人力资源的重组和优化，优秀人才追求更好的待遇及更高级别的发展，而成熟企业也需要源源不断的优秀人才。资源或机会的争夺势必会产生损害和优势，优秀人才的流动必然导致原企业的损失及新企业的获利，但因资源或机会稀缺而产生的竞争，是良性的，其有助于市场发展及进步，显然不应被《反法》所约束。那么，应当如何区分良性竞争与恶性"挖角"呢？从本文的如下案例中或许能够得出结论。

笔者使用关键词"挖角""不正当竞争"及适用法条"《反法》第二条"在公开判例网站上进行案例调研，发现市面上主要存在如下两类挖角行为：1. 对企业员工"挖角"；2. 对网络平台主播"挖角"。对网络平台主播的"挖角"已有最高人民法院指导案例及大量专题文章分析讨论。本文将结合案例，仅从对企业员工的"挖角"的角度展开讨论。

在这些限定的情形下，笔者共调研二百余份判决书，得出有效案例十余例。笔者发现，有效案例主要分布在北京（6例）、上海（3例）、武汉（1例）及内江（内江作出的判决因管辖权问题被撤销，现移送至成都中院审理，暂无生效的判决书。仅从法院说理角度，本文将该被撤销判决作为有效案例参考）。

笔者在调研中发现，判定新公司"挖角"是否属于不正当竞争，法院主要从如下三个角度说理论证：1. 新公司与原公司是否存在竞争关系；2. 挖角行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德，具有不正当性；3. 其他经营者或消费者的合法权益因该竞争行为而受到了实际损害。

判断两公司是否存在竞争关系，主要从两公司的经营范围入手，这与法院在竞业限制案件中的判断标准类似。但随着（2021）沪01民终12282号竞业限制纠纷一案及（2021）京73民终691号中国互联网信息中心（以下简称：信息中心）与深圳市艾普方略人力资源顾问有限公司（以下简称：艾普公司）不正当竞争纠纷一案的出现，法院在认定两公司是否存在竞争关系的标准上已经出现新的风向。

在（2021）京73民终691号案中，信息中心认为艾普公司非法获取其内部员工通讯录，并向其一百多名员工共计发送八百余封定向招聘邮件的行为属于不正当竞争行为。艾普公司却认为，信息中心与艾普公司经营范围并不重合，不属于有竞争关系的公司。虽然北京知识产权法院最终未认定艾普公司存有不正当竞争的行为，但仍确认了艾普公司与信息中心的竞争关系。法院认为，"艾普公司通过互联网进行DNS域名相关人力资源的挖掘和人才招聘，而信息中心亦存在DNS域名解析相关服务，二者虽服务内容存在差别，但在服务领域和对象上存在一定重合，艾普公司挖去信息中心DNS相关职位人员的行为，显然会影响到信息中心的日常经营活动，进而影响到信息中心的经营利益。即便二者同时经营其他业务，也不影响双方存在竞争关系……"

笔者调研的案例显示，法院对此问题的切入点包括如下三方面：（1）被挖员工是否负有竞业限制义务，其是否违反了竞业限制义务；（2）新公司对被挖角员工负有竞业限制义务是否知情；（3）被挖角员工的职位及数量。但各地法院基于类似事实所得出的认定结果有所差异。

实践中分为两种观点，一部分观点认为，被挖员工违反竞业限制义务，就是违背了诚实信用原则及商业道德。另一部分观点认为，被挖员工违反竞业限制义务，并不能以此简单地认为违背了诚实信用原则及商业道德。

在（2018）京0108民初68094号红麦聚信（北京）软件技术有限公司诉北京氢元数据信息技术有限公司不正当竞争纠纷案件中，某一被挖员工不负有竞业限制义务，法院认定对其的挖角行为不构成不正当竞争；而对负有竞业限制义务的其他员工，法院认为对其的挖角行为构成不正当竞争。在（2019）京0108民初16810号北京中广上洋科技股份有限公司与成都索贝数码科技股份有限公司、成都索为科技有限责任公司、北京索为视界科技有限公司及吴某不正当竞争纠纷一案中，法院认为因员工违反竞业限制义务，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，属于不正当竞争的行为。

而在上海案例（2015）浦民三（知）初字第561号上海奥极通信息技术有限公司（以下简称：奥极通信））诉上海创景计算机系统有限公司（以下简称：创景公司）不正当竞争纠纷一案中，法院认为："张某某违反了竞业限制义务在创景公司处工作，在奥极通信未能举证证明创景公司侵犯商业秘密或采取其他不正当手段的情况下，即使创景公司聘用了离职后的有职业技能积累的员工，也不宜简单认定为违反本条规定的诚实信用原则和公认的商业道德。"另一案例也持相同观点，在西门子（深圳）磁共振有限公司诉余某某等不正当竞争纠纷案中，上海一中院认为："西门子主张受损的权益实质是一种竞争优势，现有证据不足以证明其失去了这种竞争优势。即使员工确实违反了竞业限制义务，在西门子未主张商业秘密的情况下，员工并不构成不正当竞争侵权。"

上海法院的观点，亦有北京法院一案例支持。在（2019）京0105民初67891号不正当竞争纠纷案件说理部分："竞业限制协议作为契约，也仅对原公司与被挖角员工具有约束力，新公司对该协议不负有法定或约定的不予妨碍的义务。原公司无证据证明新公司采取了不正当手段诱使人员离开，故对原公司主张不予支持。"

新公司对被挖角员工负有竞业限制义务是否知情亦成为法院的判断标准之一。从如下几个案例可以看出，北京部分法院认为新公司应负有调查义务，或推定新公司应明知被挖角员工负有竞业限制义务。

（2014）海民（知）初字第17645号及（2015）京知民终字第00318号不正当竞争案件的审理法院均认为，新公司应当对员工原就业公司进行过调查或通知，本院认定新公司对员工的竞业禁止承诺是应知的。"在（2005）海民初字第5106号不正当竞争纠纷案件中，法院认为，原公司的工商档案材料在工商登记部门独立保存，按照查询惯例，原公司的完整资料会一并提供给新公司，新公司是有一定规模的大企业，其派出的查档人员应具有查阅档案、审查录用人员的专业水准，不会轻易遗漏原公司档案中与被挖员工有关的事项。在（2019）京0108民初16810号案件中，法院又认为，目前企业中，约定董事、高管竞业禁止义务的现象比较普遍，新公司的人事部门对此应是明确知道或应当知道的。

而在上海的同类案例中，法院持相反的观点。法院认为，新公司可能不知情或无法核实相关情况。（2015）浦民三（知）初字第561号案件法院说理部分："奥极通信虽然向创景公司发送律师函，告知张某某的竞业限制义务，但其劳动合同及保密合同均存放于奥极通信处，在其未向创景公司出示原件的情况下，创景公司无法核实真实性。"

从上述案例对比可以看出，虽然法院从同一切入点出发，但得出的认定结果却截然相反。北京部分法院的判例似乎更倾向保护原公司的权益，而上海法院却更保护市场竞争及人才流动。而笔者个人也更倾向上海法院的裁判观点，仅从被挖角员工违反竞业限制义务就断定新公司的挖角行为属于不正当竞争，该逻辑似乎过于跳跃和生硬。员工违反竞业限制义务，原公司可基于双方间的合同相对性，向被挖员工主张竞业限制违约金，并要求其继续履行竞业限制义务。既然原公司已经可以从竞业限制违约金中得到赔偿，就不能够基于同一事实在不正当竞争案件中获得第二次赔偿。同时，若原公司无法在不正当竞争的诉讼中进一步举证被挖角员工及新公司有共同侵害其商业秘密或其他不正当行为的，那么也就不能因被挖角员工的违约行为而要求新公司承担不正当竞争的连带侵权责任。司法机关在裁判中不应扩大解释因果关系，新公司通过高薪或其他福利吸引人才属于正常的市场竞争行为，不应受到《反法》的规制。《反法》原则性规定的理解及适用，更应强调保护正向市场竞争，彰显法律的谦抑性。

笔者调研的案例中，被挖角员工职位大多分布为技术骨干或企业高管，包括：CTO兼出资股东、董事兼任总经理、研发工程师、总裁、产品经理、店长等。（2018）京0108民初68094号案例中，某一被挖员工仅为普通销售岗位，法院认定对该名员工的挖角行为不构成不正当竞争。而在（2019）京0108民初16810号案件中，原公司被挖角44名销售及技术员工，但法院在说理部分仅针对高级职位的员工进行评价，在数量上未作进一步阐述。

此项要件，在武汉案例的一审及二审判决中两级法院有着截然相反的理解。一审法院支持了原公司的主张，认为新公司构成不正当竞争。但一审判决结果却被二审法院改判。该案例背景为新公司挖角原公司大量健身教练，并使用相近的门店设计、智能设备及经营模式及健身课程。

一审法院认为："传统行业中，人力资源虽是企业竞争的核心要素但企业真正参与市场竞争的是产品……企业人才流失到竞争对手处，也并不直接导致产品的竞争力和市场占有率下降……而健身教练行业中，健身教练掌握了原企业所培训教授的健身课程，更类似于传统行业中参与竞争的企业产品……实际上是企业推向市场直接参与市场竞争，抢占市场占有率，获取客户资源的‘优质产品’。健身教练的流失，将直接导致企业竞争力和市场占有率的下降。"

而二审法院的理解为："《反法》作为维护市场竞争秩序的法律，强调的是竞争自由和市场效率，通过维护竞争公平最终实现维护竞争自由……从健身教练的职业特点分析，健身行业教练流动频繁，跳槽率高，门店之间激烈竞争属于行业正常现象","劳动者在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，构成其人格的组成部分，在离职后有自主利用的自由","《反法》的本质不是追求一般社会意义上的绝对公平，而是效率基础上的公平","若经营者的市场行为虽在一定程度上损害了对方经营者的利益，但是促进了行业竞争，提升了行业效率，增加了消费者利益，同时并未违反该行业的商业道德和商业伦理，应当认定该竞争行为具有正当性。"

从该案例一审及二审判决书的说理部分，或许可以归纳法院关注的焦点。"挖角"行为虽必然给原公司造成损失，但若在两公司所属行业中，人员大量流动属于正常现象或行业惯例的，则应结合行业特性来判断是否给原公司造成实际商业损害。原公司所受损失之程度及是否符合行业特性和惯例将作为法院的衡量标准之一。从市场整体来看，消费者的权益是否受到损害为另一标准。若"挖角"行为对市场带来正向的竞争，则该行为不属于不正当竞争行为。笔者理解，若除原公司之外的行业内其他经营者因"挖角"行为导致成本不合理升高、合理的商业利益机会流失、消费者将付出更高的价格成本，却收获更差质量的服务或产品的，则可视为对市场的负面影响。而对于该类事实如何在案件中举证，或将成为下一个待讨论的话题。